新技术的革新悄然带来了消费领域的变革，尤其是消费场景的演变，这种演变对于商标侵权理论中的商标法意义上的使用、商品类别的判断方面也带来了一些争议性话题。

随着互联网为代表的新技术发展带来了新的经济形式：智能经济就是其中之一，将要彻底改变零售领域的代表性技术包括互联网、大数据、物联网、人工智能等。

商标侵权判定规则的适用

商标侵权判定思路

商标侵权判定中，除法律法规的例外规定外，一般以构成商标意义上的使用为前提。

当然，对于特定情形，比如将商标用作商品名称、装潢，或用作企业字号并突出使用等，虽不构成商标法意义上的使用，但也同样构成商标侵权。

以是否构成商标法意义上的使用为侵权认定前提的常规情形，以推送环节演变过程中目前出现的关键词竞价排名为例，来看一下这种推送方式是否构成商标法意义上的使用在司法实践中的争议。

竞价排名

由于企业通过购买商标关键词，改变了搜索引擎算法获得的自然排列结果，使自己的网络链接排名提前，获得了更多被浏览的机会，往往被商标权人主张商标侵权或不正当竞争。

涉及到关键词推广的商标案件中，通常有两种情形：

第一种是通过搜索关键词，出现的推广内容描述或者链接的网站中使用了商标，即学术上所说的显性使用，这种使用方式下消费者在搜索结果或者所链接的网站中可以直接看到商标标识或者使用该标志的描述，司法实践中一般认定为构成商标性使用并无太大争议；

第二种是通过搜索关键词，搜索结果中并未直接体现商标的使用，即购买关键词的企业仅仅将商标作为关键词使用，并未用于推广链接的标题、描述介绍或者所链接的网站上。

这种情形即学术中所说的商标的隐性使用，在这种情形下，由于消费者并不能直接看到商标，是否构成商标性使用，是否构成商标侵权或者不正当竞争，实践中有以下三种不同的观点：

第一种认为不构成侵权。

消费者搜索“金夫人”关键词，希望获取的搜索结果应是与原告公司存在关联的全部信息而非其他企业信息；被告出现在搜索结果中，提高了被点击率、被购买可能性，容易导致消费者混淆误认。

然而，南京高院首先认为关键词的设置不会使用户将其识别为区分商品或服务来源的商标，原告商标的宣传功能未受到影响，所以不构成商标性使用；另外，关于不正当竞争，高院认为被告的行为未使相关公众产生混淆误认；结合关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度，所以也不构成不正当竞争。

第二种认为构成商标侵权。

被告将"梅思泰克"设置为关键词用于网络搜索的行为是商标法意义上的商标使用行为。

法院认为被诉侵权行为是否属于商标性使用，要看这种使用行为是否是用于商业目的，并能使一般消费者产生商品或者服务来源的认知。

由于被告购买“梅思泰克”关键词进行竞价排名的行为所指向的对象是被告的网站，而通常情况下，输入“梅思泰克”关键词进行搜索的用户，往往是对“梅思泰克”商标所标识的产品或者服务有一定认识的消费者，由于被诉侵权行为的存在，导致上述用户访问被告的网站，从而增加被告交易机会。

第三种认为构成不正当竞争。

这也是当前此类案件中 权利人比较倾向的方式，对于原告的不正当竞争主张在近几年很多案件中都得到了法院的支持，所以大家如有此类的案件，可以考虑优先主张不正当竞争。

把商标作为关键词进行竞价排名的隐性使用是由新技术带来的新的商标使用方式，这种方式发生在推送环节中，目的主要是为了抢夺消费者的注意力，是注意力竞争方式的一种，不少商家却选择了这种不正当的方式试图谋取不当利益。

随着新技术在推送环节的更多应用，商标的具体适用方式，可能还会出现类似于关键词竞价排名样式的情况，这些使用看上去似乎是看不到的，是不公开的。

以商标意义上的使用作为前提条件的商标侵权原则，是立法者根据权利的属性及商标侵权构造所依托的消费场景进行了法律上的假设而制定的。

随着消费场景的不断演变，可以预测在未来还会出现这样在法律适用时有较大争议的问题。

新场景中可能的侵权问题

人工智能对商标制度的挑战

目前人工智能与知识产权的讨论主要集中在人工智能软件应用的专利保护、人工智能生成的作品的著作权问题、人工智能技术在商标管理及维权方面的应用等，人工智能给商标法或者商标使用可能带来的挑战也值得思考。

从传统的实体店铺到网络零售，再到社交媒体变革影响我们的消费选择，新技术持续改变着我们的生活。

随着人工智能技术的发展，我们的消费习惯、对品牌的认知等也都受到很大影响。

1、智能推荐

在购物网站上或许都碰到过，比如淘宝会根据不同的用户推荐相关的产品，微信会针对不同的用户发布不同的推广广告。

这些电商平台或者通讯工具会有智能系统，根据用户的浏览记录、消费习惯、年龄、性别等来识别不同用户的消费需求，并定向发布相关的产品推荐信息和广告。

如果广告商通过平台发布的推荐商品信息或者发布的广告产品涉嫌假冒，平台的责任责任认定原则可能也会成为大家有争议的话题。

2、智能购买

目前有许多人工智能设备可以根据用户下达的指令完成一些简单的操作。

比如小爱音箱等产品可以实现基本的人机交互等。

是否设想过有一天人工智能会帮助我们去作出消费选择，我们通过下达购买某一产品的指令，产品的订购就可以完成。

如语音识别自动下单-人工智能助手帮助购买，如果人工智能通过语音识别购买到假货，所涉及到的商标侵权认定中的混淆判断对象、构成何种混淆等也会成为一个新的问题。

3、智能换新/补货

目前，已经有公司尝试将人工智能与智能换新补货服务结合。

如Amazondash，是一款外观类似手电筒的硬件产品，内置激光扫描器和麦克风。

需要将其与家中WiFi连接，并关联AmazonFresh账户。

可以用dash扫描家中的任何一件商品，或是按住语音按钮并说出你要购买的商品。

通过dash输入的产品将会同步到AmazonFresh的购买清单，可以在随后统一结算。

当一些消耗性产品，如咖啡胶囊、滤水器滤芯接近使用周期时，会自动重新订购下单购买。

如智能换新会购买的是假冒品牌的产品，这种情况下也会带来商标侵权认定的基础性判断问题。