再审申请人夏津县鲁麦园食品厂、孙荣亮因与被申请人江西江中食疗科技有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省高级人民法院民事判决，向最高院申请再审。

鲁麦园食品厂及孙荣亮申请再审称，二审判决认定事实及适用法律错误。

1.“猴菇”图案及其他设计要素的排列组合是鲁麦园食品厂及孙荣亮外观设计专利的内容，其实施专利并依照专利授权的外观设计内容生产商品的行为，依法受法律保护；专利图片上包装袋底色为白色是背景白纸的颜色，外观设计专利“请求保护色彩”只是重点强调请求保护该种色彩的外观设计，其可以看作是外观设计保护范围中的一个实施例，请求保护色彩不构成对保护范围的限制；即使在生产过程中进行局部微调，也不影响该外观设计的整体视觉效果。

2.被申请人的商标权和再审申请人的专利权均受法律保护，一审法院未正确认定本案中外观设计专利权与商标权是否存在冲突，以及是否两方的权利均受法律保护，即片面、草率地认定再审申请人构成商标侵权，实际上变相地认定再审申请人的专利无效，损害了再审申请人的利益，二审法院对该问题未予回应，亦未明确再审申请人是否可以继续根据其合法有效的外观设计专利进行生产不当。

综上，鲁麦园食品厂及孙荣亮根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，向最高院申请再审。

江中公司称，鲁麦园食品厂在其商品显著位置标注“猴菇”字样的行为系商标性使用，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，有攀附江中公司“猴姑”商标的行为；其外观设计专利申请时间及授予专利时间均晚于江中公司商标申请时间及初审公告时间；退一步讲，即便其有外观设计专利，被诉侵权产品的文字描述、整体视觉上与该专利并不一致。

应驳回鲁麦园食品厂及孙荣亮的再审申请。

最高院认为，本案双方争议的焦点问题是：鲁麦园食品厂及孙荣亮的被诉侵权行为是否对江中公司构成商标侵权。

由于鲁麦园食品厂及孙荣亮在申请再审意见中，对于一、二审认定其使用“猴菇”标识属在类似商品上使用与案涉商标相近似的商标未提出异议，最高院对此不作评述。

本案应着重审查的问题是，鲁麦园食品厂及孙荣亮持有包含“猴菇”标识的外观设计专利，是否能够作为其不承担侵权责任的免责事由。

经审查，江西江中制药（集团）有限公司于2014年12月14日取得第13055691号“猴姑”商标（即案涉商标）专用权，该商标核定使用的商品为第30类，指定商品包括蛋糕、糕点等。

2015年10月28日，江西江中制药（集团）有限公司将该商标授权江中公司独占使用，并于2017年11月6日将商标专用权转让给江中公司。

本案诉讼发生之后，被告鲁麦园食品厂曾于2018年5月25日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会邮寄材料，以其已在先取得外观设计专利权为由请求宣告案涉商标无效，目前尚在审查阶段。

孙荣亮于2014年7月16日向国家知识产权局申请糕点包装袋外观设计专利，于2014年12月17日被授予第ZL201430251128.6号外观设计专利证书，该外观设计的设计要点为糕点包装袋上的图案与色彩，请求保护色彩；该糕点包装袋的外观设计专利中包含“猴菇”标识，该外观设计专利尚在有效期内。

鲁麦园食品厂系孙荣亮投资设立的个人独资企业，孙荣亮获得外观设计专利权后授权鲁麦园食品厂使用。

根据上述事实，鲁麦园食品厂及孙荣亮所辩称其享有的外观设计专利，申请日期及获得授权日期均相应晚于案涉商标申请注册及获准注册的时间，并不构成案涉商标专用权的在先权利。

鲁麦园食品厂及孙荣亮以此为由，辩称其使用“猴菇”标识系正当使用，并不侵犯江中公司持有的案涉商标专用权，该主张缺乏事实依据及法律依据，最高院不予采纳。

鲁麦园食品厂未经江中公司许可，在类似商品上使用与案涉商标近似的商品标识，容易导致相关公众的混淆、误认，一、二审法院依据相关法律及司法解释规定，认定鲁麦园食品厂的被诉侵权行为侵害了江中公司的涉案商标专用权，并判由鲁麦园食品厂及孙荣亮承担相应民事责任，并无不当。

鲁麦园食品厂及孙荣亮该再审申请理由不能成立，最高院不予采纳。

综上，鲁麦园食品厂及孙荣亮的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

裁定如下：

驳回夏津县鲁麦园食品厂、孙荣亮的再审申请。

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