《商标法》第五十七条第（三）项明确“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权的行为。

2013年商标法第三次修正时设立了销售商免责条款。

第六十条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”该免责制度的设立旨在通过销售商追查生产商，并追究生产者的侵权责任，继而从生产源头上制止和打击侵权行为。

关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的“不知道”的认定

根据该规定，销售商免除侵权行政责任需同时满足以下三个要件：

一是不知道所销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品；

二是销售商能够证明商品是自己合法取得的；

三是销售商能说明商品提供者。

关于不知道：

  • 2016年最高人民法院出台的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》对专利法规定的 “不知道”的含义作出具体解释。其第二十五条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

  • 民法语境下，“知道”包括“知道”和“应当知道”，即明知和应知。基于此，国家知识产权局2020年6月15日印发的《商标侵权判断标准》中明确“可以认定当事人明知或者应知的情形”不属于“不知道”。

综上，商标法中 “不知道”的含义可以理解为实际不知道且不应当知道，明知或者应知不属于“不知道”。

销售商是否确实不知道其销售商品是侵犯注册商标专用权商品，实际上是销售商内心的主观心理活动，具有抽象性。如何认定销售商“实际不知道且不应当知道”，可以依据案件具体情况、客观事实以及相关证据，综合考量以下因素作出认定。

  • 一是商品的进货价格和进货渠道。销售商对于价格明显低于同类商品市场价格的商品应承担更高的审查义务。
  • 二是商品的特殊性质。食品、药品、保健食品、烟花爆竹、化工、酒类等商品，因涉及人民群众生命安全，相应的法律法规会在生产、运输、销售等方面作出特殊规定。如销售商违反相关规定未尽到其应尽的合理审查义务，不满足“销售不知道”的要件。
  • 三是涉案商标的知名度。商标知名度越高的商品，在市场上的影响力越大，特别是驰名商标，销售商知晓该商品和商标的可能性也越大，其审查义务越高。
  • 四是销售商的具体情况。对于规模大、经济实力雄厚、经营时间长、具备法人资格的销售商，其更有优势、能力和资源来判断所购销的商品是否可能侵犯他人注册商标专用权，其具有更高的审查义务，
  • 五是其他考量因素。包括销售商曾就类似纠纷与权利人有过民事诉讼并被法院认定构成商标侵权的，或曾因为销售同样的产品受到相关行政执法部门的查处，事后销售商继续销售侵权产品的，销售商曾为相关品牌代理商，销售商或相关利害关系人曾经注册过相同、近似商标被依法驳回的，总经销商或上级经销商的销售行为被司法或行政机关认定为侵权等。