“商标先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的所有人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。”[1]（129）由于我国商标先用权制度的缺失和理论研究的滞后，现实生活中存在的注册商标专用权人与商标在先使用人之间的权利冲突尚未得到妥善的解决，司法实践中各法院对该冲突的见解和裁判也不尽一致。

（一） 认定构成侵权的判决

在“杜家鸡”一案中，湖北省武汉市江岸区法院认为，根据《商标法》对注册商标专用权保护及维护市场统一秩序的立法精神，被告张仁才对“杜家鸡”的在先、善意使用不能作为商标侵权抗辩事由。

被选入《知识产权审判指导与参考（第4卷）》的安徽迎驾酒业股份有限公司与安徽双轮酒业有限责任公司商标侵权纠纷一案中，被控侵权人迎驾公司以未注册商标在先实际使用作为不构成侵权为由抗辩，但一审判决指出：

“根据《中华人民共和国商标法》第十八条规定，我国商标使用遵循的是‘注册在先原则’。

迎驾公司坚持‘使用在先原则’的主张，没有法律依据，不予支持。”最高人民法院二审判决对此予以维持。

显然，最高人民法院认为他人在商标专用权人经注册取得商标

专用权后，未经许可仍然继续使用的，符合了我国商标法所规定的侵权构成要件，即使已在先实际使用，亦构成侵权，商标在先使用不能构成侵权抗辩。

在其他法院裁判中亦能发现执此态度的判决不在少数。

①

（二） 认定构成侵权抗辩的判决

在“许留山”案中，上海市浦东法院认为：

第一，“许留山”商标专用权属于原告，但在时间上晚于被告使用“许留山”商标。

第二，原告的商标是一种商品商标，而被告使用的商标与原告商标核准使用的类别不同，且不属于类似商品，也包括服务商标。

第三，被告在使用“许留山”商标时并没有超出服务商标的使用范围，不会使消费者产生混淆。

鉴于此，法院判决被告不侵权，驳回了原告的诉讼请求。

②与“许留山”案的态度一致，在四川江口醇酒业（集团）有限公司与泸州千年酒业有限公司、四川诸葛亮酒业有限公司、四川诸葛酿酒有限公司商标侵权纠纷案中，对于商标在先使用能否构成侵权抗辩的问题，审理法院认为“现有证据表明，作为商品名称的‘诸葛酿’在先使用，在‘诸葛亮’注册商标核准前，在市场上就已经具有一定影响力，在千年酒业公司受让前，已为相关公众所知悉，并具有一定的知名度，一般消费者施以一般注意力不会对‘诸葛酿’酒系列商品与‘诸葛亮’注册商标的商品产生误认。

因此，江口醇集团使用‘诸葛酿’作为商品名称不构成对千年酒业公司‘诸葛亮’商标的侵权”。

③

除此之外，还有一些案件中涉及到了对商标在先使用是否能够作为侵权抗辩事由的问题，不同地域和审级的法院态度也并不一致。

判决结果见表1。

司法实践中典型案例判决意见不统一，反映出商标注册人因他人未经许可在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标而提起侵权诉讼，被控侵权人是否能够以其商标先于注册商标使用而进行抗辩，是一个值得研究的争议较大、尚无定论的问题。

[2]（360）商标先用权制度旨在赋予商标注册权的同时，在一定程度上保留了商标在先使用人的权利，赋予在商标权之前已经使用该商标的所有人享有在原有范围内继续使用该商标的权利，当然可对注册人的侵权控诉进行抗辩。

我国在商标先用权制度上立法的缺陷和不足，导致各地法院对同一性质的商业标记冲突案件的裁判结果也不尽相同，不利于维护商业标记权利人的权益。