【导读】未来的时代是一个软件的时代，随着软件的开发和使用，消费者对软件的需求越来越多样化，要求也越来越高。

从零开始研发已经赶不上软件更新的速度，而在原有软件上进行修改升级成为越来越多软件开发者的需要。

但软件属于著作权法保护的作品，未经软件著作权人许可不得复制、修改和发行。

开源代码在此基础上应运而生。

但很多使用者对开源代码存在一个误区，认为开源代码就是免费代码，殊不知在此认知基础上，很有可能踏入侵权的危险。

本文将从一个案例对开源代码的特点以及使用进行总结归纳。

【基本案情】在美国发生了一起有趣的案例，原告Roder在开源网站上建立了一个JMRI的开源项目，并于2001年5月七日正式运营。

被告于2002年4月17日向美国政府申请了一项专利，专利里使用了JMRI项目。

2008年，被告致信给原告，称其侵犯了其拥有的专利权，并要求其进行损害赔偿。

原告收到信后，其律师团队开始对此事展开调查，后查明真正的侵权者应该是被告，被告员工使用JMRI项目的远吗，但并没有提及原作者的名字以及来源。

原告遂向法院起诉请求判令被告立即停止侵权。

【法院评析】该案一审法院对原告的请求予以了驳回，其认为JMRI的代码已经向别人免费提供，因此当有人违反授权的时候，其不能对其进行起诉和要求赔偿。

二审法院支持了原告的请求，其认为虽然开源产品授权协议没有涉及到资金交换，但这并不能视为开源社区没有考虑到产品的经济利益。

【律师点评】上述案例涉及到两个问题，其一未经开源代码人的许可商业性使用软件是否属于侵权？其二当构成侵权时是否可以请求损害赔偿？在解决这两问题之前，需要先了解开源代码到底是一种什么样的代码。

按照软件的不同性质，可以将软件分为商业软件、试用软件、公有软件和开源软件四种。

商业软件和试用软件，软件著作权人都享有完整的权利，他人使用需要付费，且未经许可不得复制、修改、发行，其两者的区别在于试用软件的软件著作权人给予使用者一定时期的免费试用，当然在试用阶段是不能进行修改的，超过一定期限如果还需再使用则需要付费购买。

公有软件则是软件著作权人完全将软件投入公共领域，人们可以自由的复制使用。

开源代码与其不同的是，虽然其也是将源代码投放在公共领域，他人可以复制、发行等，但其使用还需遵循其所固定协议，目前开源代码存在GPL、Apache、BSD等等，这些协议被称作许可证，如GPL协议，使用者可以对开源代码进行使用、复制，可以不经过软件著作权人的许可，但其对软件进行修改后形成的新的软件也要以开源的形式并遵循GPL的协议进行。

所以，开源代码并不等同于公有软件，软件著作权人仍然对其软件享有著作权，他人使用应该遵循其开源许可证即使用协议。

当使用人违反开源协议的约定即构成侵权，应该承担侵权责任。

开源代码的使用是免费的，软件著作权人虽然对其没有涉及资金交换，但像GPL协议的开源代码是基于软件的跟新利用的考虑，使用人对自己所修改更新的软件没有进行公开，是不符合原软件著作权人意思表示的。

所以违反开源协议的约定的使用行为应该构成侵权。

但侵权责任的承担，即损害赔偿应该如何计算？笔者认为应该根据计算机软件著作权侵权损害赔偿方法进行，即权利人损失、侵权人获利以及法院自由裁量。