侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定及立法完善【侵犯商业秘密罪律

摘要：《刑法》第 21 9条第三款商业秘密罪中“造成重大损失”是其构成要件之一，由此可知侵犯商业秘密罪是结果犯，但刑法和司法解释并未对重大损失作出专门的明确规定，对于造成“重大损失”中的“损失”的具体内涵的界定在理解上差异很大。

关健词：侵犯商业秘密罪；重大损失；立法完善

一、“重大损失”的具体内涵

鉴于知识产权的侵权损失的形态与可以直接计量的有形财产的减损不同，在一般知识产权民事案件中，直接经济损失是指因侵权而造成的销售额以及相应利润的损失，同时还可以由法官根据案情酌定赔偿额 ，但这样的计算方式必须考虑到的相关问题是：

侵犯商业秘密罪中的重大损失不应仅仅指直接损失，还应包含预期可得利益 。

同时必须看到，刑法和民法对损失的关注点是不同的，民法以受害人为视角看待损失，关注损害恢复，着重于填平损失。

而刑法从犯罪人角度看待损失，关注预防犯罪，即民法中的损失侧重于侵权行为给权利人造成的实际损害，而刑法中的损失侧重于通过犯罪人从侵权行为中的或积极或消极的获利来表明犯罪人的主观恶性和应受惩罚性。

尤其是在法定犯中，如果损失额仅仅表示客观损失程度的不同，那么民事损害赔偿和行政处罚完全有理由取代刑罚。

并发挥更积极的作用。

在司法实践中，商业秘密权利人的损失往往很难用具体的、量化的形式表现出来，其为证明损失存在而提交的相关证据，也常常因为缺乏客观性而受到广泛质疑，这也是长期以来认定侵犯商业秘密罪的一个难点。

在不断加强知识产权保护的今天 ，司法机关应当首先从有利于保护商业秘密权利人的利益出发，同时兼顾保护被告人合法权益的原则，依据某项客观存在的事实确定损失数额。

二、在认定“重大损失”时应注意的问题

(一) “重大损失”的计算原则

1 ．损失计算原则。

商业秘密的损失计算大致分为两种：

一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据 。

商业秘密权利人可计算的财产、收入方 面的损失应全部作为损失的数额 。

这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益 。

二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额 。

这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提 。

2 ．特殊情况下的损失计算。

对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，在能够计算权利人损失额的场合，应当计算权利人的损失数额 ：

必须指出的是，权利人转让技术的获利数额和商业秘密的自身价值不是同一个概念，后者的价值可能高于前者 。

所以，长昊商业秘密律师主张可以将转让商业秘密的获利额作为定罪标准，但不能以商业秘密自身价值作为被害人遭受的损失数额计算。

(二) 认定“重大损失”的具体方式

1．商业秘密的经济价值可以作为认定损失数额的标准之一。

商业秘密包括技术秘密和经营秘密，侵犯商业秘密罪的经济损失应当包括现有利益的减少和预期可得利益的损失。

2．根据侵犯商业秘密的行为方式来认定损失数额。

( 1)以盗窃 、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密这种侵犯商业秘密的行为是以非法获取商业秘密为。

( 2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密 。

这种侵犯商业秘密的行为时以披露、使用或者允许他人使用非法获取的商业秘密为特征的。

(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密 。

这种侵犯商业秘密的行为是以商业秘密合法持有人为主体的，因而不同于前述两项所规定的行为。

三、侵犯商业秘密犯罪的立法完善

(一) 完善我国保护商业秘密的刑法体系的设想

第一，宜将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名，在此类罪名之下，根据各种侵犯行为的性质的不同，具体设定成不同的个罪名。

从此类犯罪行为的表现来看，主要是窃取、泄露 、侵占或以其他不正当手段的获取等行为，因此，刑法在侵犯商业秘密罪之下，可设立窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪和以其他不正当手段获取商业秘密罪等四个罪名，并规定相应幅度的法定刑。

第二，刑法典第二百一十九条对侵犯商业秘密罪设置了两个法定刑档次，其法定刑设置中存在的主要争议问题是应否提高法定最高刑，以打击日益严重的侵犯商业秘密罪 。

长昊商业秘密律师认为，我国现有侵犯商业秘密罪法定最高刑的规定是基本合适的，并不存在由于法定刑过低而不利于惩治严重的侵犯商业秘密犯罪的问题，因此，不宜提高其法定最高刑 。

第三，在修改刑法时，将侵犯商业秘密罪规定为行为犯的同时，将“造成重大损失”改为“情节严重 ”、“情节特别严重 ”。

这样可以解决司法实务中对“重大损失”数额的认定难问题 。

就是说 ，不仅将侵犯商业秘密罪与一般的商业秘密侵权行为区分开来，降低追诉标准，克服目前因追诉标准过高放纵犯罪和对权利人保护不力的现象 ，还可以避免将司法活动拖入重大损失、直接损失、间接损失等的认定上，使案件得到及时处理 。

(二)将过失侵犯商业秘密的行为作非犯罪化处理

刑法中规定的侵犯商业秘密罪的罪过形式包括故意和过失，但是 ，从立法精神、立法的科学性及刑法的发展趋势看，不宜将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪 。

正如有学者指出，侵犯商业秘密罪本身不是重罪，对过失侵犯商业秘密的行为，通过民事侵权损害赔偿的途径加以解决即为已足，作犯罪处理并不符合刑法谦抑原则。

其次，由于故意犯罪和过失犯罪的主观恶性、社会危害性差别很多，同一罪名包括故意和过失两种罪过形式而法定刑相 同，其科学性值得怀疑 。

再次，将过失的第三人侵犯商业秘密的行为纳入刑法调整的范围，与当今国际刑事立法趋势不符合。

通观当今国际刑事立法，多数国家将故意侵犯商业秘密的行为列入刑法打击对象中，仅有少数国家将过失侵犯商业秘密的行为纳入刑法的调整范围。

世界各国大体上都规定本罪只能由故意构成 ，如美国、德国、瑞士、法国等国家。

之所以这样规定，是因为从刑事诉讼成本分析，追究过失侵犯商业秘密的行为之刑事责任是得不偿失的。

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