摘要:在经济交往日益发达的今天 ,商业秘密作为财产性信息越来越受到人们重视 ,我 国的法律也对此作了详尽规定。

但是 ,法律忽略了商业秘密的知识产权属性 ,对其进行知识产权保护的缺乏是一大遗憾。

关键词:商业秘密;无形财产;知识产权;保护

一、商业秘密法律性质之探讨

长期以来 ,人们都认为商业秘密不属于知识产权的范畴 ,因为商业秘密不具有知识产权严格意义上的专有性、 地域性和时间性。

但我们在看到其差异的同时也要看到商业秘密与知识产权两者的共性 ,现在一般都认为商业秘密是一种无形财产权 ,是一种特殊的知识产权。

首先 ,商业秘密是一种无形财产权。

我国《反不正当竞争法》 将商业秘密的主体称为权利人 ,无疑是将商业秘密视为一种权利。

商业秘密权利人对商业秘密拥有包括占有权、 使用权、 收益权、 处分权在内的完整的权利 ,所以商业秘密作为一种智力成果 ,是一种无形财产权。

其次 ,商业秘密是一种特殊的知识产权。

尽管商业秘密有别于典型的专利、 商标、 版权等知识产权 ,它比其它知识产权具有更大的不确定性 ,如权利标的处于秘密状态不为人知 ,他人难以判断权利的范围;存续时间取决于保密时间 ,而不为法律所预先确定等。

但同时我们更应该看到商业秘密与知识产权的共性。

如权利标的都是智力成果 ,即使经营信息的智力成果色彩较技术信息弱 ,也仍不失为智力成果 ,表现形态都是无形的 ,范围也都有一定的不确定性 ,一定程度上也具有独占性、 地域性、 时间性等。

另企服快车面 ,知识产权法的宗旨是保护人类智力劳动成果 ,商业秘密也是权利人投入大量的人力、 物力而获得的 ,故商业秘密也应纳入知识产权的范畴。

由上可知 ,“商业秘密权利归属性质是自然专有权与法定专有权相结合的特殊形态的所有权”。

这是符合商业秘密的本质属性的。

历史上商业秘密的保护首先是源于债权的保护 ,这是由商业秘密的无形财产权性质决定的 ,但是随着商业秘密在现代社会的技术和经济发展中的地位越来越重要。

对商业秘密的侵权法律保护力度大大加强 ,其知识产权属性日益突出。

“商业秘密完全可以脱离纯粹债权意义上的相对权 ,成为独立的知识产权 ,再在独立的知识产权基础上受债权法和侵权法等的保护。

二、商业秘密的知识产权保护法律制度之完善

商业秘密作为无形财产 ,一种特殊的知识产权 , 与人才流动之间本没有必然联系。

但因为流动的人才往往知悉原单位的许多商业秘密 ,他们为了谋求更为可观的薪酬或更为优厚的职位 ,在“跳槽”至另一单位时 ,有可能基于某种目的将知悉的商业秘密暴露给该单位。

同时 ,商业秘密所能带来的巨大商业价值也不得不让一些竞争者垂涎三尺 ,这些竞争者也会想尽办法 ,“引进”掌握、 知悉商业秘密的人才。

这样 ,当人才带着某种商业秘密从一个单位流动到另一个单位时 ,当一些企业借人才流动之名、 挖走其他单位知悉商业秘密的人为本企业服务时 ,人才流动和商业秘密保护的双重纠纷就纷至沓来了。

让人才不流动 ,既有害于全社会的技术进步 ,又不利于社会资源的合理配置 ,想捆死人的手脚更是完全不可能的。

治标不治本 ,一切事情都是枉然。

要对商业秘密进行充分的保护 ,就必须从源头抓起 , 所以还得回归到用知识产权法律制度保护商业秘密的轨道上来。

我国对商业秘密的法律保护主要是通过《反不正当竞争法》进行的 ,目前国家正在酝酿制定商业秘密法 ,并作为知识产权法律保护体系的一部分。

总体说来 ,我国现有知识产权法律制度囿于研究水平、 实践经验的限制 ,对商业秘密的保护基本上仍是粗线条的 ,操作性不强 ,有待于进一步完善。

如作为商业秘密保护基本条件之一 — — —商业秘密的构成要件 ,我国即无明确界定。

鉴于此种情形 ,长昊商业秘密律师欲在吸收国外发达国家在此方面先进立法成果的基础上 ,结合我国现状 ,对我国知识产权法律制度中涉及保护商业秘密的部分作一设想:

1、规定侵犯商业秘密的除外适用。

主要包括: ①独立开发、 研制而获取或使用相同或近似的商业秘密 ,权利人都以为自己是该商业秘密的唯一权利人 ,或相互之间发生横向关系共同采取保密措施的 , 应不认为相互侵犯商业秘密; ②通过“反向工程”等方式而获得并使用他人商业秘密的; ③获取、 披露、 使用不知道或不应知道该商业秘密是他人所有的或 是以不正当手段侵犯他人权利而获得的; ④正当的业余科技活动。

2、明确商业秘密的权利主体。

《反不正当竞争法》 所规定的权利主体都只限于经营者 ,商业秘密的主体也不例外 ,但是这样的主体范围不利于对权利人的保护 ,那些不参与经营活动的纯粹从事发明研究的人的技术秘密就得不到保护 ,因此应在我国《刑法》 规定的范围基础上 ,“本条所称权利人 ,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密许可人” ,规定对专事发明研究者的技术秘密 ,若将来是用于经营活动的 ,应视为商业秘密。

3、规定商业秘密保护的某些限制。

①违反公共利益的商业秘密不受法律保护 ,即使这种信息符合商业秘密的形式 ,因为其有悖于社会公共利益而不能成为商业秘密。

②履行符合公共利益的义务不受商业秘密的限制 ,如按照法律法规有关规定向司法机关或者行政执法机关作证时 ,告知商业秘密情况 , 不构成泄露商业秘密。

③对有些商业秘密可以规定强制许可 ,其目的是为了反对拥有商业秘密的企业形成垄断 ,增强国家整体经济实力 ,只有在符合这两 个目的的情况下才可适用国家强制许可。

4、强调政府主管部门对商业秘密的保护义务 , 进一步完善对商业秘密的保护。

例如 ,一些采用新化学成分的药品或农业上使用的化工品如果想在政府主管部门获得进入市场的许可性 ,则必须把有关秘密数据提供给政府主管部门 ,此时为防止商业秘密的流失 ,就必须强调政府主管部门的保密义务。

5、在具体实施中 ,应强调采用过错推定原则。

因为根据商业秘密本身的特殊性 ,权利人往往难以证明他人侵犯其商业秘密 ,应对商业秘密的侵权行为适用过错推定原则。

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》 第五条第 3 款规定:“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性 ,同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件 ,而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息 ,是合法获得或者使用的证据的 ,工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。” 此规定有利于减轻权利人的举证负担 ,也有利于平衡权利人与侵权人的诉讼责任。

6、完善对商业秘密保护的配套措施 ,形成一个保护商业秘密的完备的法律体系。

作好对商业秘密相关法律法规的完善工作 ,其中最突出的就是劳动法上的劳动关系与商业秘密保护及竞业禁止问题。

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