技术没有及时申请专利被抢先申请该怎么办？

有客户咨询说他们公司有一项在2005年申请的美国发明专利，其在国内没有申请专利，被其他公司在国内于2013年用该发明专利中的产品图片申请了一项外观设计专利，严重影响了其专利产品在中国和国外市场的销售，客户问：

专利是有地域性的，没有在中国国家知识产权局申请专利，意味着在中国没有专利权，是不是就不能制止其他不正当竞争者利用他国专利技术方案在本国申请专利呢?同时，有些技术研发者因为种种原因，没有及时为研发或受让来的技术申请专利，被他人抢先在国内抢先提出了专利申请，是不是没有救济方法了呢?下文中，笔者结合我国的法律规定和工作中的实践告诉大家一些救济办法，只要是合法的权利，通过一些合法手段还是有救济和维权办法的。

以下为笔者建议的一些救济解决途径：

一、专利优先权解决

有些专利申请人有时候出于经济考虑，例如暂时不能预估该专利技术的市场场景，仅仅在其本国提出了专利申请而没有在其他国家提出申请，可以依据专利国内优先权或国际优先权，依据在先的申请日视为在后的专利申请之日。

依据《专利法》及《专利法实施细则》的有关规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权;申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

专利优先权的目的在于，排除在其他国家抄袭此专利者，有抢先提出申请，取得注册之可能。

上述规定有一个重要的限制条件，先后提出的专利申请必须属于同一技术主题，即在后的专利申请不能超出在先申请的权利要求保护范围，《专利法》第二十九条所述的相同主题的发明或实用新型是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的的发明或实用新型，但是这里所谓的相同，并不意味着文字记载或者叙述方式上完全一致。

依据专利优先权提出在中国的专利，则专利抄袭者在后的专利申请的申请日在后，自然得不到专利授权。

二、专利无效程序解决

如果没有及时依据优先权在纠纷地所属国进行专利申请，还有一个解决方式，即上述外国客户可以依据其在先2005年的专利在中国提起针对在抄袭者在中国后申请的外观设计专利无效宣告申请，从源头上消灭掉专利抄袭者在中国的专利，防止在外国专利权人的产品进入中国时反被诉专利侵权。

但是这种解决方式下，仅仅从行政确权程序无效掉专利抄袭者的专利，难道不能追究其专利侵权的其他责任吗?笔者用下一条解决方式详述。

三、其他合法在先权利解决

《专利法》第二十三条第三款规定：授予专利权的外观设计不得与他人在申请日前已经取得的合法权利相冲突，这里的合法在先权利包括但不限于专利权、商标权、著作权、集成电路布图权等。

上述情形中，客户拥有的美国在先专利权被专利抄袭者于2013年用专利中的产品附图申请了中国外观设计专利并获得授权，虽然这个客户在中国没有专利权，不能直接提起专利诉讼起诉外观设计专利权人专利侵权，但是基于其在美国的发明专利权，该专利文件中的附图符合著作权法的关于作品独创性的规定可以取得在美国的著作权，著作权自作品完成创作之日起自动获得，依据我国签署的《伯尔尼公公约》，外国人的作品在中国也受法律保护，客户的著作权在先，可以向专利抄袭者主张权利。

四、专利权属纠纷诉讼解决

如果技术所有人没有及时申请专利，被知晓该技术方案的关联方抢先申请了专利，技术所有人可以凭借相关能证明技术来源的证据向法院提起专利权属纠纷诉讼，在案件审结后凭借有效法律文书向国家知识产权局申请专利申请人或专利权人的变更。

专利权属纠纷多发生在单位内部及单位合作中。

例如，员工将职务发明以个人名义提出专利申请，或是合作单位将共有的技术占为己有申请专利，实践中技术所有人可以提起专利权属纠纷诉讼保障自身合法权益。

能够表明技术来源的证据例如研发记录、实验室原始数据、劳动合同、合作开发协议、技术许可转让合同等，可以根据自身情况进行举证。

五、先用权或现有技术抗辩解决

实践中，有些技术研发者或技术受让人埋头搞科研、卖产品没有及时为技术申请专利，被其他研发者提前申请了专利，再申请专利也已经落后，反而被专利权人起诉专利侵权，这时候可以离利用自身之前的技术来源进行抗辩，如先用权或现有技术抗辩。

在专利侵权诉讼中，提出先用权抗辩的必要前提条件是抗辩人通过合法手段在专利申请日前已掌握与涉案专利技术方案相同的技术并实际制造、使用或已做好制造、使用的必要准备。

先用权抗辩后抗辩人只能在原有范围内继续使用该技术，这种抗辩适用前提是该技术不是现有技术，在专利申请日前技术方案没有公开。

现有技术抗辩是指在专利申请日前该技术已经被公开，公众处于随时可知道的情形，这种情形下专利技术方案丧失了新颖性，专利权人无权禁止他人使用该技术方案。

六、其他解决方式

合作开发

这里其他解决办法主要包括技术改进、合作开发或技术交叉许可等其他方式可以单一使用或组合适用。

没有及时申请的专利技术没有证据或没有办法去主张权利，可以选择继续去深耕技术，在原有技术的基础上进行技术改进，但注意要绕开他人专利的技术保护范围，不然改进技术的实施是建立在全面覆盖他人专利的基础上，构成对他人专利的侵权。

如果技术改进绕不过他人在先申请并获得授权的专利权的技术方案，可以考虑和专利权人合作开发，共享该技术的市场成果。

还有一种可能，拥有技术的双方技术实力雄厚，拥有一定的科研实力，双方拥有多项技术获专利，可以通过商业谈判进行技术交叉许可使用，以达到商业上的共存和共赢。

综上，企业在搞研发时不要忽视自身知识产权的管理，该申请专利的技术要及时给技术穿上“防护服”，该进行商业秘密保护的要制定好保密措施并严格执行，可能还有一些救济途径本文没有讨论到，欢迎朋友们联系笔者一起讨论。