谷歌公司自2004年起启动“数字图书馆”计划，将众多图书馆的藏书扫描转化成机器可读文本，网络用户可以在谷歌数字图书馆看到与其检索的关键词相关的小片段，通常长度不会超过以关键词为中心的4至5行文字，并且可以跳转到销售该书籍的网上书店或收藏有该书的图书馆网址，但无法在谷歌数字图书馆界面对整本书进行阅读或下载。

谷歌公司的“数字图书馆”相继在中国、美国等国家陷入侵权诉讼之中，案件内容相似，结果却有异同。

笔者特将谷歌公司在中美两国涉及的侵权案件进行对比，探析造成审判异同点的根源。

“数字图书馆”被诉侵权

案例一：王某诉北京谷翔信息技术有限公司（下称谷翔公司）、谷歌公司侵犯著作权案。

2012年，王某因其出版的文集《盐酸情人》被谷歌中国网站的“图书搜索”栏目收录并向不特定公众提供，认为谷歌中国网站的经营者谷翔公司侵犯了其信息网络传播权，同时因谷歌公司认可对其图书实施全文数字化扫描行为，且谷歌公司将扫描后的图书拆分为片段提供给谷翔公司并进行传播，认为谷歌公司侵犯了其复制权和保护作品完整权，遂将两公司起诉至法院。

案例二：美国作者协会（Authors Guilds）诉谷歌“数字图书馆”侵犯著作权案。

在该案中，美国作者协会指出，谷歌用户能够利用搜索功能搜索相关书籍的关键词，并查询到未经著作权人许可扫描的相关图书片段，同时，谷歌公司允许参与该项计划的图书馆可以下载并保存其提供的图书片段的电子版并使用，侵犯了其合法权益。

在上述两起“数字图书馆”侵权案件中，涉及的行为主要可归为两类：

一是谷歌公司将图书片段上传到网上，使得不特定公众能够通过其检索功能搜索到相关图书并阅读片段，可能构成侵犯信息网络传播权；二是谷歌公司大规模扫描图书的行为，可能构成侵犯复制权。

两案终审结果均判定将图书片段上传至网络的行为属于合理使用，不构成侵权。

两国法院认为谷歌公司并非是为了单纯再现原作的文学价值或实现其内在的表意功能而提供作品片段，而是为了帮助用户找到所需图书，属于对作品的转换性使用，具备合理性，且其行为并没有损害权利人的实质利益。

对于扫描复制图书行为是否构成合理使用两国终审结果则有所不同。

在中国，一审法院认为，全文复制行为与权利人对作品的正常利用方式冲突，会为谷歌公司或他人未经许可对权利人作品进行后续利用提供便利。

二审法院相较一审法院的不同观点在于，其认为全文复制行为应当与后续合理使用行为作为整体看待，但最终同样认定此种行为构成侵权。

在美国，二审法院在支持一审法院判决的基础上，进一步强调应当根据使用的“数量”和使用的“目的”之间的比例是否允当进行判断，认定谷歌公司的全文扫描行为属于合理使用，不构成侵权。

两国法院审理思路分析

两国法院判决结果异同点的产生原因如下：

首先，关于信息网络传播行为的性质认定，美国的合理使用规则是由约瑟夫·斯托里法官在Folsom vs. Marsh案中初创的一项原则，后被正式列入美国版权法第一百零七条，包括“第一，使用目的和性质，即该使用是商业性还是非营利性使用；第二，被使用作品的性质；第三，作品被使用部分的数量和比例；第四，使用行为对作品市场和价值的影响程度”。

在之后的Sony案和Harper Row案中，又确立了只要被诉使用行为具有商业性，便可以推定其侵犯了权利人的市场，进而推定该行为不合理的双重负面推定原则。

而后在Campbell vs. Acuff/Rose Music,Inc.案中，进一步确立了转化性合理使用的原则，认为对原作品的二次使用必须是以与原作品不同的方式、不同的目的。

在中国，一审法院借用美国合理使用规则中的“作品被使用部分的数量和比例”“使用行为对作品市场和价值的影响程度”以及“是否构成转换性使用”，对“三步检验法”中的第二步“不得影响该作品的正常使用”和第三步“不得不合理地损害著作权人的合法权益”进行了论证。

即中国法院利用美国的合理使用原则丰富和引申了“三步检验法”的内涵，故和美国法院对该问题作出了相同的判决。

其次，关于全文复制行为的性质认定，美国法院认为谷歌公司的“数字图书馆”并不是简单“替代”了原作品，而是有所创新，也即采用了转换性使用的判断方法，并未将营利目的作为绝对的判断标准。

并且，美国法院认为“使用的数量”应当以用户最终接触的数量为准，使用“数量”和使用“目的”的比例才是问题的关键，比例允当时，合理性能够覆盖全文复制行为的侵权性。

在中国，一审法院主要运用了“三步检验法”，认为全文复制行为属于复制程度最高的行为，影响了原作品的正常使用，并且因为后续使用行为不可控，对原作品的市场利益造成了潜在危害，不合理地损害了权利人的合法利益。

一审法院认为复制行为（在先行为）的侵权性应当与合理使用行为（在后行为）加以区分，但二审法院修正了这一观点。

二审法院主要在“三步检验法”的第一步否定了复制行为的合理性，认为其不属于“特殊情形”，并将举证责任分配给了谷歌公司，最终以证据不足为由来认定其构成侵权。

简言之，美国法院以合理使用规则支持了谷歌公司“数字图书馆”的复制行为，认为其构成转换性使用。

中国法院则以“三步检验法”否定了该复制行为，将其排除在第一步“特定、特殊情形”之外，也就无从谈起对第二步、第三步的论证，没有适用合理使用规则，也就同美国法院有了不同的判决结果。

突破司法实践困境的建议

英美法系国家和大陆法系国家在著作权理念上存在着一定分歧。

英美法系国家认为，著作权是财产权，但不同于一般的财产权，“权利保护”和“合理使用”是一个硬币的两面，共存于一体。

美国的版权法体系采用开放式系统，通过遵循先例，保证法官群体对合理使用规则的基本共识，维持法律解释的稳定性。

但在Campbell案后建立的转化性合理使用检验法也不可避免地会遭到质疑：

美国对于合理使用的司法解释过于宽泛而导致其违背了根据《保护文学和艺术作品伯尔尼》公约所应承担的义务。

大陆法系国家则认为，著作权是作者人格和精神的延伸，因而应当对作者给予绝对的著作权保护，将著作权的限制视为例外，故大陆法系国家通常采用封闭系统，以穷尽式列举著作权限制的范围。

我国是典型的以穷尽式列举著作权的限制的国家，我国现行著作权法第二十二条列举了12种合理使用的具体情形，没有规定兜底条款，封闭式的合理使用立法模式正面临着数字化时代对于作品使用的复杂性的考验。

尽管我国新修改的著作权法第二十四条增加了“法律、行政法规规定的其他情形”，并吸收了著作权法实施条例第二十一条规定的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，但有学者认为，引入一般条款并不足以完全解决问题，建议同时引入对合理使用情形作具体类型化的“中间层次”一般条款，而非仅引入“总括式”或“兜底式”一般条款。

也有学者建议以“合目的性”和“可预见性”重塑“三步检验法”的第一步，增加其开放性，借用“合理使用”四大标准来引申和丰富“三步检验法”的第二步和第三步，同时引入比例原则补强其均衡性。

中美谷歌公司“数字图书馆”侵权案件的“同案不同判”，恰恰反映了我国为突破现行著作权法第二十二条规定带来的司法实践困境所作的努力。