承包什么工程可以不用施工企业资质？这里以案例说明。海南甲管理局拟将办公大院内A栋平房办公楼、院子地面、院子围墙更新改造，工程拟对外发包。问：

该工程是否应发包给有资质的施工企业？

一、两个观点

（一）需要施工资质，因为改造仍然属于建设工程施工，当然应发包给有资质的施工企业。

（二）不需要施工资质，因为改造不同于建造，对技术要求不高，与资质关联不大。

二、法律分析

为回答前述问题，我们先使用排除法，将不用施工资质就能承包的工程列明，其余工程即属于必须要施工资质才能承包的工程。那么承包什么工程可以不用施工资质？

（一）承包建筑工程必须要具备施工资质，是法律普遍的要求。

《中华人民共和国建筑法（2019修订）》第二十六条第一款规定：

“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”

《中华人民共和国建筑法（2019修订）》第二十六条第二款规定：

“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

根据前述规定，任何人、任何单位欲承包建筑工程，依法应先取得资质证书，方可在资质证书允许的范围内承包工程。否则，承包行为违法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释(2004)14号}第一条规定，发承包双方签订的承包合同无效。

（二）承包建筑工程不需要具备施工资质，是法律的例外规定。

1、农村规划区内农民自建的2层以下住宅，不要求施工资质。

《中华人民共和国建筑法（2019修订）》第八十三条第三款规定：

“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”

根据前述法律、行政法规之规定，农民自建低层住宅，不适用《中华人民共和国建筑法（2019修订）》关于招标、建筑企业资质、施工许可等要求。关于农民自建低层住宅，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》{建质〔2004〕216号}第三条第（三）项明确为村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅，其建设活动由县级建设行政主管部门的管理，以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。

2、2017年后，承包园林绿化工程不再要求具备相应的施工企业资质。

《城市绿化条例》2017年修订后，删除了要求绿化工程施工企业持有资质证书的内容，《住房和城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》{建办城〔2017〕27号}取消了园林绿化企业资质的行政许可。

3、除了《建筑业企业资质标准》规定的各类别资质对应的工程，其他工程无须施工企业资质即可承包。

《建设工程质量管理条例（2019修订）》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”

根据《建筑业企业资质标准》{建市〔2014〕159号}规定，施工总承包序列的12个类别，专业承包序列的36个类别，承包各类别资质对应的工程，无论大小，均要去具备相应的施工企业资质，此外，承包其他工程无须施工企业资质即可承包。

三、结论意见

《建设工程质量管理条例（2019修订）》第二条第一款规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。”

本文“A栋平房办公楼、院子地面、院子围墙更新改造”属于房屋建筑工程及其附属设施的改建，根据前述归纳，工程发包时应要求承包单位具备相应的施工企业资质。

四、实务借鉴

（一）合同审查时，有助于快速判断是否要求承包人具备施工企业资质。

（二）案件办理时，有助于快速判断承包合同是否有效，以便选择法律适用。