禁止恶意注册的原则已为大多数国家商标法所承认.我国《商标法》基于诚实信用原则,棼止以欺骗等不正当手段对他人使用在先的未注册商标进行抢注,其立法模式同上述欧共体国家第3种立法例相同.不过,我国现行立法在具体的条文设置上存有欠缺.同时,现行立法对在先使用未注册商标所提供的保护严重缺乏.如果在先使用人没有通过异议或者争议程序及时主张权利,或者他人冲突商标的在后注册是出于偶然巧合而并非恶意抢注,则在后申请注册的冲突商标将获准注册,那么,在先使用人就将面临被诉侵权的危险.笔者认为,我国《商标法》应从以下两个方面加以修正,以加强对未注册商标的保护.

按照商标局和商标评审委员会的审理标准《商标法》第31条和第41条第款关于对在先使用未注册商标的保护存在着重叠.两条款的适用条件大体柏当,均包括以下要素:

(1)他人商标使用在先且未注册;

(2)申请注册商标与在先商标构成了使用在相同或类似商品上的近似商标;

(3)商标申请人或注册人具有恶意.不同之处在于三点:

(1)第31条的适用还要求在先使用商标具有"一定影响";

(2)第31条在异议与争议程序中均可以适用;第41条第1款只能在争议程序中适用;

(3)第31条在异议程序中受到3个月异议期间的限制,争议程序中的适用受到5年争议期间的限制;第41条第1款的适用并无时间限制.因此,第41条第1款所保护的未注册商标范围宽于第31条,满足后者保护条件的商标完全受前者的保护.但是,不具有一定影响的商标即使被他人恶意抢注,也难以在异议程序中依第31条主张权利,只能等到抢注商标核准注册之后通过争议程序主张权利.

笔者认为,禁止恶意抢注的理论基础在于民法上的诚实信用原则,即"欺诈毁灭一切".申请人在知晓他人在先使用未注册商标的情形下进行的商标注册,不应受到保护,此时,在先商标是否具有一定影响并不重要.同时,无论在先使用商标是否具有一定影响,当其被他人恶意抢注时,在先使用人在异议程序和争议程序中均应可以提出权利主张.存在两种改革思路:

(1)将第31条中关于在先使用商标应当"具有一定影响"的限制条件取消,从而,在先使用未注册商标(无论有无一定影响)的使用人在异议和争议程序中,都可以反对他人的恶意抢注.同时,该条在争议程序中的适用应不受5年期限的限制.第41条第1款关于禁止"以欺骗或者其他不正当手段取得注册"的规定应作相应修正,或者不再作禁止恶意抢注的解释.(2)废除第31条第2句,替代为"以欺骗或者其他不正当手段取得注册",且规定援引该条的争议程序不受期限限制.