对知识产权在先权的保护,我国目前存在行政及司法两种途径.对于某些在先权的保护而言,行政途径是最初且必经的程序,但此种行政救济的合法性是以司法审查为保障的.

（一）行政途径

某些知识产权在先权如优先权的行使必须通过行政途径,当事人若对行政机关所作出的决定不服,可以提起行政诉讼.如果在后权利为通过行政程序产生的权利,如商标权或者专利权,则在先权利人在对在后权利行使禁止权时,其可选择行政程序,如提起商标的异议程序、撤销程序或者专利的无效程序,或可直接启动司法程序,即向人民法院提起侵权诉讼,如上文提及的恒升集团诉恒生公司、金恒升公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案便为一例.在权利人通过行政程序达不到目的的情况下,如其无法通过撤销程序撤销在后注册商标,其仍可启动司法程序,如提起商标侵权诉讼.目前,我国法律在此方面并无禁止性规定.

当在先权利人认为自己的权利受到侵害时,其也可直接请求知识产权行政主管部门或工商行政管理部门对侵权行为予以查处.工商部门可责令侵权人停止侵害行为,并根据侵权人行为的严重程度对其进行相应的处罚.但依据我国现行各知识产权部门法的规定,行政机关的查处权是有一定限制的,如其无权决定侵权人对权利人的损害赔偿问题,其仅可对赔偿问题进行调解,调解不成的,赔偿问题只能靠司法途径来解决.

（二）司法途径

除了有关优先权争议应首先由行政途径解决外,对其他的知识产权在先权受到侵害的案件,均可通过司法途径来解决,且司法途径是解决此类纠纷的最终途径.这是由于知识产权的私权性所决定的.通过司法途径,权利人可以获得最全面的救济.如侵权人的侵权行为极其严重,或其行为损害社会公共利益的,法院可对其给予民事制裁,或对相关部门发出司法建议,以追究侵权人侵犯知识产权的刑事责任.

在通过司法途径对在先权予以保护时,目前存在一个争议很大的问题,就是法院是否可以判令在后权利人撤销、注销甚至让与其知识产权.对于域名与商标的冲突,已为最高人民法院相关司法解释所明确,即法院认定域名注册、适用等行为构成侵权或者不正当竞争的,可判令被告停止侵权、注销域名,或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名.但对于商标与企业名称的冲突,因无法律依据可循,故在实践中存在分歧,目前存在的主要观点有:

１不属法院职权之内

如在沈阳市小土豆餐饮有限公司诉北京东北小土豆餐饮有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案中,①原告请求法院责令被告改正具有不正当竞争意图的商号,法院对该项主张不予处理,理由是企业名称的登记与管理不在人民法院审判职权范围之内.

２可以判令被告变更

在立时集团国际有限公司诉武汉立邦涂料有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案中,一审法院判令被告在判决生效后１０日内变更其企业字号,新企业字号中不得含有"立邦"字样.①二审法院以企业名称的登记和管理不在人民法院审判职权范围之内为由,认定一审直接判决被告变更企业字号不当,故撤销了该项判决.②

３判令停止使用或者对使用方式和范围作出限制

这是北京市高级人民法院在２００２年１２月２７日发布的《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》第四条中的意见.该《解答》认为,如果"侵权人的行为造成消费者对商品或者服务的来源产生误认和混淆,或者造成消费者误认为不同经营者之间具有关联关系,或者对驰名商标造成商标法第十条第八项所说的不良影响,构成不正当竞争的,人民法院可以判令停止使用企业名称或者对该企业名称的使用方式作出限制".

笔者对上述三种观点均有不同看法.对于第一种观点,笔者认为,商标与企业名称冲突仍属于民事争议的范畴,仅以企业名称的登记与管理不在人民法院的审判职权范围之内而对该问题不予处理,似乎理由上不太充分.对于第二种意见,如果被告在判决规定的期限内没有变更其企业名称,则法院如何强制执行该判决则是法院没有解决的问题.对于第三种意见,如何对该企业名称的使用方式作出限制,或者说该企业名称的具体使用范围如何确定则是个难题,况且在有些情况下,只要该企业名称存在便是对原告权利的侵害,仅限制被告对企业名称的使用方式作出限制,并未解决根本问题.笔者认为,可行的解决方案是判令被告在判决书生效后一定期限内（如３０日内）变更企业名称,作为此项判决的强制执行措施,法院可在判决主文中明确,如果该被告逾期不变更的,则由法院责令企业名称登记管理部门撤销该企业名称.

（三）行政途径与司法途径衔接中出现的问题

对于知识产权在先权救济中的行政途径及司法途径,在有些情况下,当事人具有选择的权利.例如,在外观设计专利权与其他在先权利发生冲突的案件中,从法理上讲,在先权人可以直接诉外观设计专利权人侵权,也可以请求宣告该专利权无效.但由于现行《专利法实施细则》第六十五条第三款规定,"以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效,但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的,专利复审委员会不予受理",以及有些法院采纳在侵权案件中涉及权利冲突的,应先由有关行政部门解决权利冲突问题之后再解决侵权问题的观点,常会使在先权利人处于无路可走的境地.北京椰风热带食品配送公司与海口市南山实业有限公司之间的在先权纠纷,①便为其中一例.原告拥有的商标权为在先权,被告拥有外观设计专利权.原告请求宣告该专利无效,但因其未提供生效的处理决定或判决,故专利复审委员会依据现行《专利法实施细则》第六十五条第三款予以驳回.原告以被告的行为侵犯了其专利权为由,向某中级人民法院起诉,该院以该案涉及的侵权问题有待于专利复审委员会对椰风公司提出的无效宣告请求作出处理后方能审理,故裁定中止了该商标侵权诉讼的审理.笔者认为,对此类纠纷的解决,《专利法实施细则》的相关规定不甚科学,人民法院在此类纠纷中强调侵权纠纷须待权利冲突问题解决后方能审理,也是过于机械的.

总之,我国现有的法律制度基本为知识产权在先权提供了较为充分的保护.然而,不可否认的是在现实生活中侵犯在先权的案件尤其是"傍名牌"现象大量存在.针对这一现状,笔者建议加大对恶意侵权人的制裁力度,如在相关立法或最高人民法院的司法解释中明确,法院可直接判令侵权人变更其企业名称,否则将由行政部门撤消其企业名称.对较为严重的故意侵权行为,甚至应对行为人处以刑罚.以将他人商标作为企业名称中字号使用的情形为例,我国台湾地区商标法第六十三条所规定的"恶意使用他人商标名称罪"具有借鉴意义.该条规定:"恶意使用他人商标之名称作为自己公司或商号名称之特取部分,而经营同一或同类商品之业务,经利害关系人请求其变更,而不申请变更登记者,处一年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罚金."对恶意将他人商标尤其是驰名商标作为字号或者域名使用,或者将他人驰名字号作为商标注册或者使用,以故意攫取他人商业信誉或引起消费者对商业来源产生混淆为目的行为,笔者建议在我国刑法修正案中增设新的罪名,以遏制此种具有愈演愈烈之势的侵权行为.