其中,已经使用并有一定影响商标是指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标.相关公众的判定适用《复制、摹仿或者翻译他人驰名商标审理标准》的规定.认定商标是否有一定影响上,应当就个案情况综合考虑下列各项因素,但不以该商标必须满足下列全部因素为前提:

(1)相关公众对该商标的知晓情况;

(2)该商标使用的持续时间和地理范围;

(3)该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围;

(4)其他使该商标产生一定影响的因素.判定系争商标申请人是否具有恶意,可综合考虑下列因素:

(1)系争商标申请人与在先使用人曾有贸易往来或者合作关系;

(2)系争商标申请人与在先使用人共处相同地域或者双方的商品/服务有相同的销售渠道和地域范围;

(3)系争商标申请人与在先使用人曾发生过其他纠纷,可知晓在先使用人商标;

(4)系争商标申请人与在先使用人曾有内部人员往来关系;

(5)系争商标申请人注册后具有以牟取不当利益为目的,利用在先使用人有一定影响商标的声誉和影响力进行误导宣传,胁迫在先使用人与其进行贸易合作,向在先使用人或者他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等行为;

(6)他人商标具有较强独创性;

(7)其他可以认定为恶意的情形.）综上分析,中国商标法所包含的拒绝商标注册理由目的在于确保商标应有的显著性,减少乃至杜绝商标可能产生的有害性,达到商品与服务的提供者、消费者与社会公众三者利益的平衡,促进社会主义市场经济的有序发展.中国商标法中除未注册的商号保护外,所包含的拒绝注册理并不抵触TRIPS义务.

但值得注意的是,依据TRIPS协定第十六条第二款的规定,成员有权在国内法中设立TRIPS协定与巴黎公约中未明确规定的拒绝商标注册理由,只要不抵触TRIPS协定及巴黎公约的义务.这意味着在TRIPS协定下,成员有很大的保留权利,决定是否给予商标注册.相比之下,中国商标法中的拒绝理由基本都属于TRIPS协定与巴黎公约中的明文规定,而对拒绝商标注册保留权利的行使较为谨慎保守,缺乏一定的灵活性.如综合拨款法案所表明的,成员可以为本国利益需要,合法规避TRIPS协定基本义务.中国也可以积极借鉴,在立法方面考虑设置符合TRIPS协定中的义务例外条款,在顾及商标私权与社会公共利益平衡的前提下,提高拒绝商标注册的灵活性,维护我国的国家利益,如对地理标志与商号进行特别保护.