从普通法的司法实践看,注册商标与商誉的联姻完全是商标财产化运动的产物.注册商标作为一种禁止仿冒、维护竞争秩序的手段,其双重目标在19世纪的大部分时间里是公理.商事经营中需要对之予以维护,但是衡平法院救济商标的理论基础却处在寻找当中.有观点认为,从判决可以获得禁止侵犯注册商标的禁止令中能够明显地推出在商标上存在着一种财产权.也有人认为注册商标根本就不是任何财产.司法实践的持续保护推动了商标财产化的探寻.最初的理论将商标分为"专门商标"与"商业名称"两部分,分别使用财产化理论与假冒理论.

后来,为解决注册商标的地域性与财产的对世性之间的矛盾,法院从企业法中引入了商誉概念作为商标财产权的基础.这一偶然之举不仅促成了注册商标的统一,即无论是专门商标还是商业名称都具有商誉基础,而且使商誉保护、商标保护与反不正当竞争三者有机联系起来.商誉要素也将生产者或者服务者带到商业活动中或者更为宽泛一点,包括慈善团体与教堂.商标的适用范围也进一步拓宽.事实并不总是如此顺利.商誉是一个未定型的概念:商誉具有价值,但却是面向未来的;商誉能够存在,但却是多层次的.以商誉作为注册商标内涵,并不逻辑地展开商标价值之维的应然之景.在抽象意义上坚持商誉与商标内在联系的观点常常使人在揭示商誉与商标的关系时走入误区,严重冲击商标功能,使商标的绝对权倾向逐渐显露,以至于以商标图样为基础展开商标的讨论与保护成为"新时尚".

对商誉层次的揭示是注册商标图样这一幻境破灭的关键,也是为商标正名的开始.国外学者提出的品牌商誉、企业商誉、固有商誉与产品商誉的梯度划分为正确区分普通注册商标与驰名商标,认识商标与商誉的关系提供了一个新的方式.在商誉已经成为商标不可解脱的"魔咒"语境下,对注册商标价值维度的解析式重构或许不失为一种选择.

我国的例子恰恰相反.在国际保护知识产权协会1992年东京会议将知识产权分为"创造性成果权利"和"识别性标记权利"两大类后,我国的一些学者即奉这个"经典"两分为圭臬,热衷于注册商标的"标记性权利"论调.实际上就是在日本国内,对商标保护的认识也没有仅仅停留在标记本身,中山信弘和小野昌延等学者均从注册商标与商誉的关系来论述商标的价值.从商誉与商标的关系角度来论证商标保护的基础,展开了商标保护的另一价值维度.