相比于注册商标初步审查程序,商标申请异议程序和注册商标无效宣告程序受更少的信息限制.它们都是双方程序,商标局或商标评审委员会可借双方当事人对抗而获得更加充分的事实证据,更全面地评判在后商标注册申请或已注册商标是否容易使相关公众与在先注册商标或在先商标注册申请混淆.

可见,"近似商标"和"类似商品"的法律概念更适合于注册商标申请的初步审查程序,商标申请异议程序也好,注册商标无效宣告程序也好,注册商标侵权诉讼程序也好,商标感观上的"近似"和商品分类上的"类似"只是评判是否容易导致相关公众混淆的重要考虑因素,而不是全部的考虑因素,司法实践远比此灵活.法院甚至考虑诉争商标所用商品的体积大小,判断其是否同引证商标构成混淆性近似.例如,在浪琴钟表有限公司诉商标评审委员会商标行政纠纷案中,被异议商标指定商品项目为手表,引证商标核定商标也为手表.北京市第一中级人民法院审理认为,被异议商标与引证商标均为图形商标,二者的构图方式相近,均为近似于翅膀图形与其中心部位的装饰物组合而成.二者的区别在于中心部位装饰物的具体形状及翅膀图形的表现方式有所不同,但是,在在先申请并注册的引证商标选用的图形组合并不常见并具有较强显著性的情况下,即使被异议商标在设计细节上同引证商标存在一定差异,普通消费者仍然难以区分二者.其实,法院考虑到被异议商标指定用于手表这使被异议商标与注册商标的细微差别对相关公众而言更不足以区别二者.

为此,仅搬用《商标民事纠纷审理解释》关于"近似商标"和"类似商品"的解释,套用到《商标法》第三十条上是欠缺周全的.我们可以参酌他国的成熟做法.美国海关及专利上诉法院(即美国联邦巡回上诉法院前身,美国商标局的司法监督法院),在1973年权威判例 In re E.L. du pont de nemours&.Co.案中提出,审查商标注册申请是否应予以核准注册,应根据商标注册申请案卷考虑以下因素:

[1]两商标在整体上就音、形、义和商业印象方面的相似程度;

[2]两商标所指定的商品或服务的性质及相关程度( relatedness of goodsor service);

[3]二者在既存和未来商业流通渠道方面的相似程度;

[4]二者在商品销售环境及销售对象方面的异同(冲动型消费者,还是精明理智型消费者);

[5]在先商标注册申请或在先注册商标的声誉(例如销售业绩、广告、使用时间等);

[6]类似商品上使用近似标志的数目和性质;

[7]是否存在实际混淆,及混淆的性质和程度;

[8]两商标在市场上同时使用而未造成实际混淆的条件和持续时间;

[9]商标所用商品种类的多样程度,是标识企业制售全部商品( housemark),系列商品( family mark),抑或是单一商品( product mark);

[10]商标注册申请人与在先商标所有人之间的市场关系:

a)在先商标权人简单地同意申请人注册或使用争议商标;

b)双方为防止消费者混淆而达成的具体协议,例如限制各方使用相关标志的条件;

c)双方就商标注册申请或已注册商标及其商誉所达成的转让协议.

[11]在先商标权人懈怠行使权利会使权利失效或者行使权利会违反诚实信用原则,故不必再考虑相关公众混淆;

[12]申请人排除他人使用其标志的力度;

[13]潜在混淆是微不足道的,还是实质性的;

[14]其他可以证明注册申请之标志使用效果的事实证据.受限案卷证据,商标注册申请审查通常围绕第1项和第2项.只有当案卷还包括有其他事实证据时,才需要考虑其他因素.申言之,美国商标局最经常考虑的因素是第1-4项,第6项以及第10项(b).一般而言,争议商标与引证商标二者指定使用的商品越相关,判定相关公众容易混淆所需的二者标志近似程度相应降低.反之,争议商标与引证商标二者的标志越相似,判定相关公众容易混淆所需的二者指定商品的相关程度相应降低.虽然第1项和第2项因素通常是关键所在,但在一些案件中,即便争议商标与引证商标二者指定商品类似,而且二者的标志近似,也可不生混淆,因为其他因素可抵消二者之间的混淆.例如,申请注册之标志经过在先商标权人的许可、两商标指定的商品流通渠道大相径庭、市场上存在大量近似标志用于类似商品之上.