（8）项、第十九条第四款的规定作出驳回决定.在审查时,我局依据商标代理机构备案数据库判断商标注册申请人是否为商标代理机构.如未在商标局备案的商标代理机构申请注册的商标被初步审定或被核准注册,任何人可以通过异议程序或商标注册无效宣告程序要求不予核准商标注册或宣告该注册商标无效.

由上述规定我们可以得知,商标代理机构申请注册除代理服务之外的商标,做出不予受理或者驳回决定是可以预见的常态化结果,而通过异议程序做出不予注册决定,或者通过注册商标无效宣告程序做出宣告注册商标无效决定则是较为个别、不太常见的商标审查审理结果,盖因极大多数商标代理机构申请注册商标应该会在受理阶段得到规制解决,即不予受理,而个别的"漏网之鱼"即便不慎受理了也应该会被及时驳回.

但需要指出的是,这仅仅是理论中的理想状态.在商标审查审理实务中,无论是在商标局备案的商标代理机构,还是未在商标局备案的商标代理机构,均可能因为工作疏漏等原因出现商标代理机构主体资格没有被及时有效识别出来进而未能被剔除出商标注册程序的不良现象.而这些由商标代理机构申请注册的商标一旦被初审或者被核准注册,就面临着如何阻击、纠正的问题.

《说明》中的规定鼓励民众以异议程序或者商标注册无效宣告程序的启动予以"查漏补缺",其精神值得肯定.但需要注意的是,《说明》仅为商标局的一般规范性文件,效力较低,在商标法及商标法实施条例未明确赋予普通民众对商标代理机构申请注册商标提起异议或者宣告无效程序之权利的情况下,有关程序的启动可能遭致缺乏法律依据硬伤的诘问.

就编织完整的规制商标代理机构申请注册商标机制这一问题,笔者提出如下建议.

一、商标异议程序中的修改

可修改商标法第33条的规定,即修改为"对初步审定公告的商标,自公告之日起三个月内,在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的,可以向商标局提出异议.公告期满无异议的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告."在异议理由中加入商标法第19条第4款规定,实现任何人适用商标法第19条第4款规定对有关商标提异议的权利法定化.

二、商标驳回复审程序中的修改

可将商标代理机构禁止注册条款增设为商标评审委员会主动援引的法条.《商标法实施条例》第52条第2款规定,商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件,发现申请注册的商标有违反商标法第10条、第11条、第12条和第16条第1款规定情形,商标局并未依据上述条款作出驳回决定的,可以依据上述条款作出驳回申请的复审决定.商标评审委员会作出复审决定前应当听取申请人的意见.

商标法第10条、第11条、第12条规定在学理上通常被称为绝对禁止注册事由,第16条第1款规定虽然在学理上视为相对禁止注册事由,但同前述所列条款类似,均涉及到商标公共管理秩序、广大消费者群体利益以及市场经济竞争秩序等公益要素,体现了较为浓厚的社会公共利益色彩和公法规制属性.因此,存在该些事由而申请注册的商标,商标局应当予以驳回.

实务中不容否认的是,商标局对一件同时存在绝对拒绝注册事由和相对拒绝事由的商标,可能因为工作疏漏等原因,而仅以相对事由的法律规定予以驳回,一旦这样的案件进入到驳回复审阶段,商标评审委员会享有主动援引商标法第10条、第11条、第12条和第16条第1款的规定,作出驳回申请复审决定的权力,从而有力维护商标管理秩序和社会公共利益.从这个角度上看,《商标法实施条例》第52条第2款规定无疑是值得赞许的一项法律规范.但类似这样商标评审委员会应当在商标驳回复审案件中依职权主动援引作出复审决定的法律规定,应当进行适当的扩容.商标法第19条第4款规定:商标代理机构禁止申请注册除代理服务之外的商标"的规定,同样是基于维护商标注册管理秩序而设立,具有相当的公益色彩,完全应当将其纳入商标评审委员会主动适用的法条范围.

三、商标注册无效宣告程序中的修改

可以修改商标法第44条第1款规定,即修改为"已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效."这既明确赋予了商标局直接宣告商标代理机构违规注册的商标无效的职权,同样也实现了任何人援引商标法第19条第4款规定申请宣告有关商标无效之权利的法定化、明确化和规范化.