商标权首先是从反假冒的不正当竞争之诉中产生的权利,其与竞争具有密切联系.可以说,商标权是为竞争而生的,其制度归宿也应以服务于促进和维护公平有效市场竞争作为其价值目标.从竞争法的视阈下审视商标权的理论问题和制度设计,一些曾经颇具争议的问题将变得更容易梳理.如关于商标权保护的法理基础.

关于商标权保护的法理基础,国内外学者素有"保护商誉说"和"制止混淆说"之争.两种观点的分歧源于看待问题的角度不同.如果不顾及商标权保护的竞争政策意义,单纯从财产法视阈下观察商标法和商标权的保护,理所当然会认为商标权保护的法理基础在于保护商誉.如果从竞争法视阈下观察商标权及与此相关的商标现象和商标法,将对商标权的保护融入国家竞争政策实现的通盘考虑中,则将对商标权制止混淆的法理基础不持疑义.

小编认为,基于竞争法视阈,防止混淆是商标权存在的社会基础,也是商标法的核心利益,所有的商标制度都应围绕这一核心利益而构建.商标制度应建立在混淆理论的坚实基础上.实际上,商标权财产化的目的在于建立一种防止混淆的激励机制——财产化将有利于商标所有者大胆投资、小心经营、努力强化商标的标识意义,走出一条自创品牌之路.因为,这样种机制能够给商标权人一种合理预期,即他所有在经营方面的投入和付出将通过商标的财产价值体现出来.防止混淆同样也为反淡化理论的发展提供了现实语境.反淡化理论的实质是维护商标的显著性,防止其标识性通过淡化行为而减弱,而使商标最终无法实现其防止混淆的识别功能.

立法者关于商标权产生法理基础的不同认识将使商标法制度导向不同的方向.基于保护商誉理论来设计商标法将使商标法,有落入私权绝对化历史窠臼的危险,其直接表现是商标权肆意扩张,商标权滥用行为被合理合法化,商标法真正沦为了利益集团保护和扩张其集团利益的工具,站在了竞争政策的对立面而无力自拔.基于制止混淆理论来设计商标法将使商标法顺应历史发展潮流,恪守商标制度的本义"有度"发展.这个度"具体而言是对商标的保护以达到制止混淆的效果为度,对商标侵权人的制裁以实现精神上消除不良影响、恢复名誉,经济上弥补商标权人商誉损害为度.这个"度"还体现在,当对商标权的财产保护与竞争政策相冲突时,前者应让位于后者欧共体法院近年关于知识产权的一系列判例,如关于著作权的1986年"码吉尔(Magl)案"和关于商标权的1993年"帕拉诺瓦( Paranoia)案"均体现了这一精神."帕拉诺瓦( Parano-va)案"是关于再包装商品平行进口的案例.在该案中,法院的立场表明,商标权的功能不过是向消费者保证商品的来源.该案授予了商标产品经过再包装的销售商在进口再包装产品方面更广泛的权利,即只有当商标产品的再包装能够直接或者间接地影响产品的原始状况,商标权人才有胜诉的可能性.当然,这一案件的判决也受到欧共体许多学者的批评.他们基于商标财产权理论,认为该案判决没有充分考虑对商标权人的合法利益,并指出:"任何国家的商标法都不是把商标权的功能仅仅限于向消费者说明商品的来源."司法与理论界对该案的不同看法正说明了以上在商标权法理基础上存在的分歧.