摘要：在国家机构改革的大背景下，新组建的国家知识产权局负责对商标和专利执法工作的业务指导，制定了《商标侵权判断标准》，该标准是对几十年来商标侵权行政执法的经验的提炼和升华，对广大基层商标执法工作人员具有极高的指导意义。

商标侵权的查处工作，是工商管理、市场监管部门的重要工作内容，也与商标权利人和广大消费者的合法权益的保护密切相关，因此一向受到社会的密切关注。

《判断标准》一共可以划分为以下几个部分：

(一)商标侵权判断的细则

顾名思义，《判断标准》最核心的主体部分就是对于商标侵权判断的细则，这部分也是篇幅最多的部分。

《商标侵权判断标准》对商标侵权的判断分为四个层次：商标使用、同一种或类似商品、相同或近似商标、混淆。

1.对于“商标使用”的判断

“商标使用”是判断商标侵权行为的起点，“判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用”

其核心强调“用以识别商品或者服务来源的行为”，从而将指示性使用、叙述性使用等其他方式排除在商标使用之外。

值得一提的是，将商标在网站、即时通讯工具、社交网络平台、应用程序、二维码等载体上也构成商标使用，应对了网络时代打击网上商标侵权的需求;同时“商标使用在店铺招牌、店堂装饰装潢上”也构成商标侵权，从此，被查处人以“店铺招牌使用的是自己企业字号”为抗辩理由也将不能成立。

2.“同一种或类似商品”的判断

《判断标准》第九条至第十二条为同一种或类似商品的判断标准，强调在商标侵权查处中，应与商标授权确权关于商品的类似的认定保持统一标准，即应参照《类似商品和服务区分表》(“《区分表》”)，而没有强调突破《区分表》认定类似。

这可能是为了保证商标行政执法的统一性和可预期性，便于执法人员作出判断。

对于《区分表》中未涵盖的商品或服务名称，则赋予了执法人员一定的裁量权，但该裁量必须“基于相关公众的一般认识”并综合考虑功能、用途等相关因素作出判断。

未来商标行政执法的实践中，是否一概不能突破区分表认定类似?可能有待观察。

笔者看来，商标行政执法毕竟还是需要优先考虑行政执法的统一性和标准的可操作性，对于需要突破区分表认定类似的案例，由法院根据个案情况作出处理，或许更为妥当。

3.“相同或近似商标”的判断

《判断标准》中特别提出了对于声音商标相同或近似的判断，即听觉感知和整体音乐形象基“本无差别”或“近似”，有利于执法人员对这一新型的商标予以更好的保护。

4.“混淆”的判断

2013年修订的《商标法》，将“混淆”作为同一种商品的近似商标、类似商品上的相同或者近似商标构成商标侵权的构成要件。

这也对商标行政执法人员在判断商标侵权时提出了更高的要求，在判断商品类似、商标近似之后，还需要考量是否会存在混淆。

混淆的具体的两种情形，不仅是商品来源的混淆，同时关联关系混淆也应被认定为构成混淆。

因为在商标行政执法的实践中，常有被查处人称商品上也标注了自己的商标或企业名称，不会使消费者对来源产生混淆。

(二)几种具体的商标侵权行为

1.被许可人的商标侵权行为

实践中，常有被查处人认为自己作为商标被许可人，与商标权人之间是商标许可合同纠纷，而不是商标侵权行为，这为商标行政执法增加了很多不必要的干扰。

《判断标准》第八条明确了对于被许可人而言，其超出“许可的商品或者服务的类别、期限、数量”的行为，也属于“未经许可”的行为、构成商标侵权。

从此，对于这种情形，将不能再作为双方之间的合同纠纷，而应作为商标侵权查处。

2.自行改变或组合注册商标的侵权

拥有注册商标并非对抗商标侵权的尚方宝剑。

以往的实践中，行政执法人员却往往对这种侵权行为感到颇为棘手。

被查处人改变其注册商标的样式，将其中的部分字母突出显示并加以不同的颜色，攀附他人享有高知名度的商标，但工商执法人员以被查处人系使用其注册商标为由拒绝认定为侵权。

3.突出使用字号的商标侵权

《判断标准》第二十三条规定将企业字号突出使用与他人商标构成相同或近似的侵权行为，这也是实践中常见的一种商标侵权情形。

4.加工承揽中的商标侵权

《判断标准》第二十五条规定了加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品的，属于销售侵犯注册商标专用权的商品的侵权行为。

5.附赠商品的商标侵权

《判断标准》第二十六条规定了对于销售商品时附赠侵犯商标专用权商品的行为也属于销售侵犯注册商标专用权的商品的侵权行为。

根据《消费者权益保护法》，销售者附赠的商品与销售的商品一样都应承担相应的保障消费者权益的义务，这一条规定更好的回应的对于打击这种侵权行为的需求。

6.平台方的商标侵权行为

《判断标准》第三十条规定了平台方的商标侵权责任。

这一条有两个值得注意的地方，一是将“电子商务平台”与“市场主办方、展会主办方”等并列作为应当承担商标侵权责任的主体，呼应了《电子商务法》对于电子商务平台责任的规定，从此商标行政执法对于电子商务平台怠于管理、放纵商标侵权的行为的管理更有法可依;

二是对平台方的责任进行了限定，必须是“明知或应知”存在侵权行为或权利人持生效的行政、司法文书告知后而未采取行动的，才构成侵权行为，这是因为平台方毕竟是间接侵权，并非侵权行为的直接实施者，不能对其给予过于苛刻的责任。

7.域名的商标侵权

《判断标准》第三十条规定了使用域名侵犯商标权的行为，即将与他人注册商标相同或近似的文字注册为商标并进行相关商品或服务交易的电子商务中。

据笔者了解，对于域名相关的商标侵权行为，以往大多是通过法院诉讼处理，商标行政执法对此较少涉及。