摘要：大家都知道商标的独占许可就是许可人将自己的商标专用权许可给他人使用，许可成功之后商标许可人是不能再使用该商标的，但是如果在商标被独占许可后，许可人又使用商标该怎么办?是属于违约还是侵权呢?

针对侵犯注册商标专用权的行为，《商标法》赋予了独占使用的被许可人以自己的名义单独起诉的权利，而无需经过许可人的授权，此时，独占使用被许可人的法律地位相当于准商标注册人。

在实践中，存在大量商标被许可人以自己名义单独起诉他人商标侵权的案件。

而针对许可人的商标使用行为，被许可人可提起违约之诉没有争议，但是否可选择提起商标侵权之诉?这需要首先明确侵权与违约的区分，以及何为请求权竞合。

一、侵权与违约的区分及竞合

对某一行为是构成侵权还是违约，最基本的区分标准，即行为人违反的义务是法定义务还是约定义务，如违反法定义务，则构成侵权，违反约定义务，则构成违约。

此外，以侵犯对象为绝对权还是相对权来进行区分，也比较普遍，侵犯绝对权的构成侵权，侵犯相对权的一般构成违约。

侵权与违约的竞合源于侵权责任法和合同法两者界限划分并非百分百清晰，两者法律规范存在交叉重叠。

同一行为既触犯了侵权责任法构成侵权，又触犯了合同法构成违约，产生侵权责任和违约责任的竞合，对于被侵害人来说，就是侵权损害赔偿请求权与违约损害赔偿请求权竞合，根据《合同法》第一百二十二条，受损害方有权选择要求承担违约责任或者侵权责任。

侵权与违约虽然竞合，但却能够相互独立，即侵权与否并不依赖于是否存在合同关系,反之亦然。

二、商标独占使用许可人使用商标的行为违反独占许可使用合同构成违约，但其行为并不同时构成商标侵权，此时并不存在请求权竞合的问题

首先，独占使用许可人(或称“商标注册人”)违反的义务为约定义务而非法定义务。

许可人不得使用其注册商标，根源上系许可合同双方的约定，而非法律的规定。

虽然从合同的约定来看，“独占”意味着仅被许可人有权使用被许可商标，许可人及任何第三人均不得使用，但第三人使用商标构成侵权系因商标法明确规定他人未经许可不得使用，此为法定义务的违反，与许可人依约定不得使用根本原因和责任性质截然不同。

其次，独占使用被许可人基于许可合同取得的是相对权，而非具有排他力的绝对权，注册商标专用权作为绝对权，一直归属于商标注册人。

绝对权由法律明确规定，且具有公示力，如物权、人格权，具有对抗不特定第三人的效力。

注册商标专用权即为绝对权，但商标注册人赋予被许可人的仅为一段时间内使用商标的权利，被许可人取得的使用权是一种债权，其约束力指向的是许可合同的相对方，即商标注册人，不具有对世性，这从许可合同效力并不受是否备案而影响也可看出。

无论商标如何许可以及许可给多少人，注册商标对外公示的效力永远都是该权利归属于商标注册人，被许可人使用商标所积累的商誉均凝结于商标，商标所指向的来源均为商标注册人。

再次，被许可人对他人侵犯商标专用权的行为拥有诉权，源于其对制止侵权行为拥有诉的利益，而非基于注册商标专用权这一实体权利。

就这一点，独占许可与普通许可、排他许可的被许可人本质上是一致的，虽然独占许可被许可人与排他许可、普通许可被许可人相比，拥有独立的诉权，这种诉权的区分，是根据不同形式的许可，被许可人因侵权行为所受损害的大小或程度而异，也与损害赔偿金额直接相关，是对被许可人诉权的逐步限制，而不是对商标注册人诉权的限制。

根据《商标法》第六十条的规定，即使独占被许可人享有独立诉权的情况下，其也仅是利害关系人，也不能否认许可人仍然对侵权行为享有诉权，因为侵权行为的本质是混淆商品来源，对此，商标注册人无论何时都可以注册商标专用权作为诉讼权利基础。

因此，有人以独占使用被许可人拥有独立的诉权的角度解释其可对商标注册人提起侵权之诉，缺乏法律依据。

最后，《商标法》第五十七条第(一)、(二)项明确了商标侵权的前提是“未经商标注册人同意”，商标注册人使用自己注册商标的行为显然不属于此种情形。

从逻辑上讲，商标注册人不可能侵犯自己的权利，从使用效果来看，商标注册人使用自己的注册商标的结果是使其商品来源仍然指向商标注册人，不存在来源混淆的可能。

因此从实体上看，商标注册人也不可能构成商标侵权。

三、对独占使用被许可人提起的侵权之诉应当裁驳还是判驳?

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

如果原告拒不变更如何处理，并无明确规定。

但《最高人民法院公报》2006年第8期刊登的“上诉人北京新中实经济发展有限责任公司和上诉人海南中实(集团)有限公司与被上诉人华润置地(北京)股份有限公司房地产项目权益纠纷”一案，最高人民法院认为，由于华润公司主张的法律关系与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回华润公司的起诉。

一审法院在华润公司经释明仍未变更诉讼请求的情形下，迳行对华润公司未予主张的法律关系予以裁判，既替行华润公司的起诉权利，又剥夺了新中实公司和海南中实公司的抗辩权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序，遂作出(2004)民一终字第107号民事裁定书，撤销了北京市高级人民法院的一审判决，驳回了原告华润公司的起诉。

与之类似，若独占使用被许可人以商标注册人构成商标侵权为由提起诉讼，法院受理后，发现被许可人主张的法律关系应当是合同法律关系，应当告知其变更诉讼请求，如果被许可人拒不变更，应当裁定驳回起诉。

此时，遇到的难题是，驳回起诉的依据是《民事诉讼法》第一百一十九条规定的四项[i]中的哪一项?笔者认为，第(一)项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”更容易解释，即独占使用被许可人作为原告对其主张的与许可人之间的侵害商标专用权法律关系并无直接利害关系，原告主体不适格。

但是，如果法院未裁定驳回起诉，而是对被许可人主张的侵权法律关系进行实体审理，进而认定许可人不侵权，判决驳回原告诉讼请求，似乎也并无不当之处。

此时被许可人败诉后更换诉讼请求和理由，再行提起违约之诉，也并不违反一事不再理。

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