《专利法》第三十三条规定：对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。

《2010专利审查指南》规定：原说明书和权利要求书记载的范围包括原说明书和权利要求书记载的内容和原说明书和权利要求书以及说明附图能直接地、毫无意义地确定的内容。

“显而易见”的来源？

最高人民法院在（2010）知行字第53号行政判决书对此阐述地淋漓尽致。

案件：郑在亚俐与精工爱普生株式会社、国家知识产权局专利复审委员会、佛山凯德利办公用品有限公司、深圳市易彩实业发展有限公司专利无效行政诉讼案。

该案件中专利复审委员会认为涉案专利权利要求书的修改超出了原说明书和权利要求书记载的范围，宣告该专利全部无效。

北京第一中级人民法院维持了专利复审委的裁决，而北京高级人民法院则改判撤销一审判决和专利复审委的裁定。

此案再审中最高人民法院认为：

专利法第三十三条的立法目的在于实现专利申请人的利益与社会公众利益之间的平衡，企服快车面使申请人拥有修改和补正专利申请文件的机会，尽可能保证真正有创造性的发明创造能够取得授权和获得保护，另企服快车面又防止申请人对其在申请日时未公开的发明内容获得不正当利益，损害社会公众对原专利申请文件的信赖。

对专利法第三十三条含义的理解，必须符合这一立法目的。

基于前述立法目的，对于“原说明书和权利要求书记载的范围”，应该从所属领域普通技术人员角度出发，以原说明书和权利要求书所公开的技术内容来确定。

凡是原说明书和权利要求书已经披露的技术内容，都应理解为属于原说明书和权利要求书记载的范围。

既要防止对记载的范围作过宽解释，乃至涵盖了申请人在原说明书和权利要求书中未公开的技术内容，又要防止对记载的范围作过窄解释，对申请人在原说明书和权利要求书中已披露的技术内容置之不顾。

从这一角度出发，原说明书和权利要求书记载的范围应该包括如下内容：

一是原说明书及其附图和权利要求书以文字或者图形等明确表达的内容；二是所属领域普通技术人员通过综合原说明书及其附图和权利要求书可以直接、明确推导出的内容。

只要所推导出的内容对于所属领域普通技术人员是显而易见的，就可认定该内容属于原说明书和权利要求书记载的范围。

据此，最高人民法院认为：精工爱普生在提出分案申请时主动将原权利要求书中的“半导体存储装置”修改为“存储装置”。

修改后，新的独立权利要求1和40与所属领域普通技术人员综合该原始专利申请公开说明书、权利要求书和附图的记载能够直接、明确推导出的内容相比，并未引入新的技术内容。

因此，关于本专利独立权利要求1和40中“存储装置”的修改并未超出原专利申请文件记载的范围，符合专利法第三十三条的规定。

最高院的观点简单来说，就是认为在专利法三十三条的适用不能简单机械，不是对修改前后的文字进行字面对比即轻易得出结论；而是要将所属领域普通技术人员可以直接、明确推导出的内容理解为数理逻辑上唯一确定的内容。

笔者同意最高院关于不能简单机械适用专利法三十三条的观点，但是“显而易见”的用词还是具有较大的主观性，如何在法律适用中避免滥用，也是司法实践中应当去考虑的实际问题。

比如，本领域技术人员所能够理解的范围，是否存在技术启示，进而论证发明内容是否是显而易见。

如果一个专利修改之前原范围A，而修改后加上显而易见后的范围是B。

那么其在修改后显然扩张了权利的范围。

因此对于创新程度低、改进范围小的发明创造，要严格把握“显而易见”的适用。

创新程度低的创造，A的等同范围小。

“显而易见”的适用很可能不适当地扩大了权利保护范围，毕竟本领域技术人员所能够理解得到的范围很广，与现有技术发生触碰的可能性也大。

因此，虽然本领域技术人员能够理解得到，但也很可能扩展到公共领域，损害公共利益。

以上是笔者一些浅见，与业内人士共同探讨。

图/文来源：百度图库/道方图说

编辑：知产团（ID：ZhiChanTuan）