尽管实际混淆并不是商标混淆侵权的判定标准,但是毫无疑问,如果原告能够在诉讼中证明消费者在购物中发生了实际混淆,就很有可能使法官相信,被告的行为确实极有可能造成消费者混淆。

实际混淆尽管没有成为商标混淆侵权的判定标准,但其依然在混淆侵权判定中发挥着一定的作用。

然而,对于实际混淆在混淆侵权判定中的地位和作用,人们还存在分歧。

尽管实际混淆并不是商标混淆侵权的判定标准,但是毫无疑问,如果原告能够在诉讼中证明消费者在购物中发生了实际混淆,就很有可能使法官相信,被告的行为确实极有可能造成消费者混淆。

有的法院就特别青睐实际混淆的证据,认为这种证据既然表明消费者已经发生了混淆,混淆可能性也就无须再证明。

不仅有观点认为实际混淆证据能够证明混淆可能性的存在,而且有法院认为,如果济南商标注册人无法举出实际混淆的证据,则恰恰说明消费者不存在混淆可能性,被告的行为就不构成侵权。

这从反面更加强了实际混淆证据的效力。

实际上,这种观点有其合理的一面。

如果系争商标在市场上共同存在一段时间之后,消费者依然没有发生混淆误认,就说明消费者已经能够正常地区分两个商标,被告也就不存在侵权的问题。

根据商标法显著性的基本理论,商标可以分为臆造商标、随意商标、暗示商标、描述性词汇和通用名称。

其中,臆造商标、随意商标和暗示商标具有固有显著性,商标权人不必证明其商标获得了第二含义,而描述性词汇不具有固有显著性,商标权人要主张其商标权,需要首先证明该描述性词汇已经具备了第二含义,消费者将其识别为商标。

而在侵权诉讼之中,如果商标权人的商标是描述性词汇,商标权人又能够举出实际混淆的证据,则表明其商标具备了显著性,获得了第二含义。

这是因为,只有商标权人的描述性标识具备了显著性,获得了第二含义,消费者才将之视为商标,而只有商标注册人的标识成为了商标,才可能遭致侵权人的仿冒,导致消费者混淆。

因此,当商标权人能够举证证明市场中的消费者已经发生了实际混淆,就恰恰说明了其商标已经成为侵权人牟取非法利益的对象。

实际混淆在混淆可能性的判定中居于重要的地位,甚至能够决定混淆可能性的成立。

同样,如果商标权人无法举证证明实际混淆的存在,往往法院会推定消费者混淆可能性不存在,被诉侵权人也就不构成商标侵权。

此外,实际混淆还是商标权人证明商标获得第二含义的有力证据。

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