【导读】作为商标侵权诉讼中被告的代理人，不仅要对商标不侵权抗辩事由熟悉，更是要在实践案例中学会灵活运用。

通过这些年办理有关商标侵权案例所积累的经验，一个案件如何辩护并非罗列出所有不侵权抗辩事由，而是学会运用关键证据去挖掘能够使用的抗辩事由，再寻找辅助证据进行佐证。

本文将从证据的角度分析“非商标性使用”不侵权抗辩事由。

【基本案情】原告DS公司系一家从事生产、加工烘烤制品并销售的外商独资企业，为了推广其月饼，于2009年9月份，除了使用自身商标外，还对每一款月饼划分如“秋爽”“美满”等类别进行生产销售，涉案商标“乐活”也在类别之内。

涉案商标是商标权人于2009年七月份注册，核定使用商品为糕点、麦片等，目前尚未在商品上进行使用。

当地工商局接到举报进行查处，认为原告使用“乐活”的行为属于商标性使用，构成侵权，遂责令其停止侵权并处以50万元的罚款。

原告不服上诉至法院。

【法院评析】本案二审法院经过审理查明，认为原告在其商品上使用“乐活”标识属于商标性使用，具有显著性，标示性效果明显。

但由于原告在使用“乐活”标识之前该标识并未被注册商标，且在涉案标识被注册后到工商局查处时，期间仅为两个月，侵权时间短，不存在搭便车嫌疑。

因此变更处罚决定，将罚款人民币50万元改为责令停止侵权行为。

【律师点评】商标的功能在于区分商品或服务的来源，使消费者能够通过标识将产品与标识联系起来，因而商品商标的标识应该具有显著性。

非商标性使用是从商标的功能角度考虑，即其使用并非为了要突出该标识，并非为了让消费者从该标识中对产品进行联系起来。

如仅仅只是为了标明一种产品的口味等。

非商标性使用可以分为两种，第一种为通用名称性质的商标。

众所周知，商标的种类繁多，各色各样的商标在琳琅满目的商品中也都能够找到，有些表明产品的原料、产地等都被注册为商标，该类商标在商标法中成为通用名称，一般通用名称是不被允许注册为商标的，但通过商标与商品的使用达到商标的效果则会被允许注册，但其无法禁止其他人的正当使用。

如有人将“苹果”注册为商标，其就无法阻止其他人在真实的苹果上标注苹果字样，也不能阻止其他人在苹果口味的商品上标识苹果字样。

第二种即是普通的商标。

普通的商标是相对于通用名称来说，如最近流行将网络用语注册为商标，本案中，“乐活”商标即是一个网络热词，通过将网络热词注册为商标能够快速的使消费者所熟知。

但也有其弊端，如有些人仅仅是单纯的想使用网络词汇进行一个产品说明或者宣传，其可以禁止其使用吗？笔者认为需要从标识使用人使用的性质进行考察，如本案中，被告使用“乐活”并非作为商标使用，而是作为月饼的类别划分进而达到推广的效果，法院认定其是作为商标使用，笔者是存在疑问的，像被告所推出的一共二十多款月饼，每一款月饼除了使用自身的商标外，还想出其他特点的词语进行划分，这些词语都代表着中秋月圆美满之意，乐活属于一个网络热词同时也具有美好之意，用于划分月饼是不能够被限制的。

原告将“乐活”注册为商标，就应该想到此种情况。

所以笔者认为被告在其月饼上使用“乐活”作为月饼划分类别含义使用是不属于侵权。

如何运用证据进行证明，首先需要证明“乐活”词语属于网络词汇以及其含义的说明；其次证明被告其他二十多款的月饼使用词汇与“乐活”进行比较，说明其含义具有相似性；最后从原告“乐活”商标注册时间并不长，不具有影响力，且原告使用“乐活”在先，原告也不能阻止其使用该标识。

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