法律制止商标反向混淆行为是为了保护在先注册并使用商标的小企业不被大企业铺天盖地的宣传广告所淹没，也防止消费者误认小企业在搭大企业的便车，从而维持小企业的市场主体身份、产品独立资格，为其将来拓展市场预留出空间。

日前，浙江省高级人民法院在审理台州市尖可食品有限公司(以下简称尖可公司)诉湖北银鹭食品有限公司(以下简称银鹭公司)、雀巢(中国)有限公司(以下简称雀巢公司)、台州市黄岩大润发商业有限公司(以下简称大润发公司)侵害商标权纠纷一案中，认定被诉方在咖啡饮料产品及广告宣传中使用“摇8下”标识侵害了尖可公司的注册商标权，有力保护了尖可公司的合法权益，维护了其品牌价值。

尖可公司拥有第12845320号的注册商标权。

该商标于2014年12月28日核准注册，核定使用商品范围第32类：

包括果汁、水(饮料)、蔬菜汁(饮料)、无酒精饮料等。

2012年以来，尖可公司委托食品公司加工“摇8下”黑仙草凉粉爽植物/草本饮料、菊花凉粉爽植物饮料/风味饮料等系列饮料，并在浙江、福建、广东、海南、安徽等全国多个省市进行销售。

雀巢公司、银鹭公司在雀巢“雪咖慕思”咖啡饮料及广告宣传中使用艺术字体“摇8下”标识，大润发公司销售了上述咖啡饮料。

尖可公司认为，上述行为均构成对其涉案商标权的侵害，遂诉至台州市中级人民法院，请求判令停止侵权，银鹭公司、雀巢公司赔偿经济损失500万元，大润发公司赔偿经济损失10万元。

台州中院一审认为，涉案商标具有独特的设计感和固有显著性，经过尖可公司多年使用和宣传，在相关公众中获得了一定显著性，已经与尖可公司建立起较紧密联系。

银鹭公司、雀巢公司未经许可，在生产、销售的被诉侵权产品瓶盖及宣传海报上单独使用与涉案注册商标近似的“摇8下”标识，足以造成相关公众对商品来源产生误认或混淆，其行为已构成商标侵权。

大润发公司销售上述侵权产品，亦构成商标侵权。

但因大润发公司提供了相应的正规发票，说明其从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进的事实，故其合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任。

综上，法院判决：雀巢公司、银鹭公司、大润发公司停止侵害，银鹭公司、雀巢公司赔偿尖可公司经济损失30万元。

尖可公司、银鹭公司、雀巢公司均不服，向浙江高院提出上诉。

浙江高院二审认为，银鹭公司、雀巢公司上诉主张被诉标识“摇8下”属于描述性使用，意在提示消费者在饮用被诉侵权商品前先摇晃几下。

但“摇8下”本身并非汉语中表达摇晃的常用词语，被诉侵权商品正面下方的“摇一摇”才是汉语中对摇晃的固有表达。

被诉标识中的“8”显然有其特定含义，且被诉标识采用艺术字体以独特方式进行表现，具有突出的识别效果。

此外，被诉标识突出使用在被诉侵权产品的瓶盖，以及宣传海报上，能够起到识别商品来源的作用，被诉侵权商品上同时标注“雪咖慕思”注册商标并不影响被诉标识一并发挥其识别作用。

故银鹭公司、雀巢公司对被诉标识的使用属于商标性使用，而非描述性使用。

涉案商标核定使用的商品类别与被诉侵权产品咖啡饮料主要原料不同，但功能、用途、销售渠道、消费群体等方面基本相同，为类似商品。

涉案商标的固有显著性较高，且通过使用获得了一定的显著性。

将被诉侵权标识与涉案商标相比，两者文字、读音、字义完全相同，且均采用了“ABA”的组合方式，中间的数字均高于两边文字，特别是在被诉侵权商品瓶盖上被诉标识中的“8”字同样采用了与涉案商标相同的左上、右下方有弧形的独特设计，两者中文艺术字体的不同，不影响两者在整体要素上构成近似。

在被诉标识已发挥其识别作用的情况下，银鹭公司、雀巢公司将与涉案商标相近似的被诉标识使用在类似商品上易使相关公众产生混淆误认，被诉标识与涉案商标构成混淆性近似。

因此，银鹭公司、雀巢公司的被诉行为侵害了台州尖可公司对第12845320号“”注册商标享有的注册商标专用权。

在计算侵害商标专用权赔偿数额时，应当注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系。

考虑到被诉侵权商品上还使用了雀巢公司具有较高市场商誉的“NESCAFE”商标，银鹭公司、雀巢公司的经营获利并非全部来源于侵害尖可公司的涉案商标，综合考量涉案商标的知名度、显著性，侵权行为的性质、期间、后果、对尖可公司涉案商标发展空间产生影响等因素，一审法院确定赔偿金额为30万元并无不当。

综上，浙江高院判决驳回上诉，维持原判。

法官说法

反向混淆行为妨碍商标权人专用权

该案系典型的反向混淆案件。

相关公众对商品来源产生误认或混淆的判断，不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性;不仅包括相关公众误认为使用被诉侵权标识的商品为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括相关公众误认商标权人的商品为被诉侵权人的商品或者与被诉侵权人有某种联系，从而妨碍商标权人行使其注册商标专用权，进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用。

本案中，虽然雀巢公司、银鹭公司在被诉侵权商品上同时标注自有的知名度较高的“NESCAFE”商标，但这并不意味着其可以任意在商品上使用他人享有的注册商标，这将会损害他人注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对他人的商标权造成基本性损害。

在计算赔偿数额时，需要注意侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系，不应将侵权人自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取的利润计算在内。

因此在主要考虑被诉侵权行为对涉案商标今后发展空间产生影响后，最终确定了30万元的赔偿，对小企业的品牌给予了有力保护。

(余建华)