与传统民事领域的诉讼活动相比，由于知识产权诉讼存在着鲜明的特点，在知识产权诉讼活动中采用的技术也是不同的。

这是当事人和其律师经常忽视的问题。

特别是在侵权事实的判断上，这个问题就更加突出。

知识产权实体法只是规定了权利产生、保护、维持与救济的法定条件，但对如何行使这些权利没有规定；同时，知识产权诉讼的程序法基本援用传统诉讼法，有关具体的操作程序在我国只是最高人民法院的有关司法解释，零散而没有体系。

司法实践中，大量的具体操作方法是由法官根据经验形成的。

因此，律师了解法官在实践中的惯常做法对其处理知识产权案件是十分必要的。

一是确定权利范围。

知识产权与传统私权不同，知识产权是法定的私权，传统私权在性质上属于自然权利，具有天然的可控制性。

因此，究竟哪些内容是受法律保护的，在知识产权领域中是必须首先要搞清楚的问题。

也就是说，在知识产权领域中，如果没有法律的明确规定或行政机关没有明确授予，就没有权利可言。

更谈不上法律保护了。

确定权利范围是在知识产权诉讼中不论攻击方还是防御方经常使用的一种技术方法。

下面分别针对不同的权利谈谈确定权利的方法。

著作权法第11条第1款规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。

第4款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人为作者。

著作权的司法确认规则是法律推定。

不需要追查创作过程，除非辩方当事人有相反的证据证明其创作过程或对方有剽窃、抄袭的行为。

这是因为署名具有公示力和公信力。

同时，创作属于脑力劳动，这种劳动的特点是缺乏外部证据，不易为他人查知。

二是对被诉侵害事实进行抽象。

被诉侵害事实是与知识产权客体的功能性使用、传播性使用、标示性使用以及身分性使用相关的事实。

它由行为（精神劳动或获取、传播）或物质产品的生产（复制）、销售、使用以及进出口构成。

被诉侵害事实首先是一种客观事实，它是否能成为侵害知识产权的事实，往往不是一眼就能看出的。

需要用抽象的方法对被诉事实进行分析，找出该事实体现的知识产权的客体。

如果从该事实中抽象出的精神成果不是知识产权的客体，那么所诉侵权就不能构成。

这是知识产权诉讼的一般攻击和抗辩技术。

比如，有人对你提起了侵害其复制权的诉讼。

那么，他首先就要证明你有复制的事实。

然后，还要证明复制的是他的作品。

如果他证明不了你的复制品——这一物质产品-例如，纸张、光碟等载体体现了属于他的作品，他对你的指控就不能成立。

同时，由于作品上产生的著作权的对抗性较弱，他仅仅指出了你的复制品上体现的作品与他的作品相同还不够。

因为你完全有权利以你的复制品上体现的作品属于独立完成即具有独创性，仍然可以使他的指控落空。

所以，在侵害复制权事实的指控中，其背后还有许多待证事实，这是不能忽视的。

再比如，专利侵权诉讼中，对被诉讼侵害事实的技术特征进行抽象，发现其中的全部技术特征就更为重要。

如果是产品发明，权利人必须证明被诉侵权产品全部体现专利权利要求书中记载的独立权利要求内的必要技术特征。

这个过程是要靠对被诉侵权产品进行分析和抽象才能完成的。

实践中，最易犯的错误是直接拿被诉侵权产品与原告的物质产品进行比较。

要知道，原告的产品所体现的全部技术特征不一定就是其自己的专利技术，甚至不一定就是其起诉所依赖的专利技术特征。

知识产权诉讼是一个就具体客观存在的被诉侵害事实进行抽象，找出属于其意识范畴的智力成果的过程。

这是一个从客观还原到主观的过程，也是一个从物质还原到意识的过程。

没有抽象能力的基本功是做不好知识产权诉讼的。

三是调取有关证据。

知识产权诉讼是一个对客观事实的回溯和再现过程。

客观事实能否复原，关键在于证据的合法调取和出示，并被法庭采用。

此外，当事人自认对其不利的事实也是一个重要的认定事实的方法。

调取证据有三种方式。

一是当事人自己取证。

这是常用的方法。

二是，申请法院调取证据，这里包括当事人向法院申请调查令。

三是，对方当事人自认。

这种方法的使用难度是比较大的。

往往需要律师利用当事人的弱点，进行迂回盘问才能获得。

当然，这种方法对法院来讲，采信率也是最高的。

在知识产权诉讼中，要调查的证据因案而异。

一般而言，包括权利存在的证明文件，侵害事实存在的人证、物证、书证等。

由于知识产权的侵害事实往往具有个人性、易逝性，比如网络上的侵害事实，所以，一般为保存证据，需要申请人民法院进行证据保全或者依法进行公证。

但在利用公证的手段进行取证时，应特别注意对待公证事实的周全性考虑。

如果公证的事实中存在漏洞．其后果是毁灭性的。

北京最近发生的两例采用公证手段调取证据的案件中，都是因为公证中存在着漏洞而使原告败诉。

一个是美国微软公司起诉的软件著作权侵权案。

美国微软公司指控某公司侵害其win98著作权，将该软件装载他的电脑中。

为了固定这一事实，微软公司请公证人员对该公司所占据的写字楼中的电脑进行的演示给与了公证。

但遗憾的是，在庭审中，满以为稳操胜券的微软公司却被对方的反驳搞蒙了。

原因是，它的公证证据只证明了该写字楼中有电脑安装了它的软件，但没有证明占据该楼的哪家公司的电脑安装使用了它的软件。

因此，法院裁定驳回了其起诉。

还有一家网络公司指控其竞争对手侵害了其网页的著作权，也对对手所使用的网页进行了公证。

公证文书显示，该竞争对手所使用的网页与其网页内容一致，但对谁的网页公开在先的时间没有公证，它所出示的自己开业公告宣传品所显示的所有网页中也没有被诉的网页。

所以，该公证文件由于没有其他相关证据的配合，也失去了价值。

因而，公证取证也不是万能的。

四是通过对被诉侵害事实的抽象特征与权利范围的比较来判断侵权是否成立。

通过被诉侵害事实本身是不能与知识产权的保护范围进行比较的。

这分别属于物质与意识、抽象与具体、一般与个别两个不同的范畴。

知识产权案件的基础性判断方法是这两个不同范畴的哲学关系的体现。

任何客观存在都是抽象与具体、一般与个别的统一体。

个别中体现一般，具体中包含抽象；同时，一般又存在于具体当中，抽象存在于具体之内。

一般或抽象是由理性认识来把握的，所以，对被诉侵害事实必须通过理性认识，把握其精神特征，然后与作为知识产权客体的精神产品进行比较，才能作出准确的法律判断。

简而言之，知识产权案件法律适用的方法就是把被诉侵害事实的抽象特征与权利范围加以比较。

第一步是对被诉侵害事实的特征进行合理抽象。

抽象的方法是从被控领域的角度观察测试被诉侵害事实的全部特征。

通过比较，找出其与权利客体的相同点与不同点。

如果与权利客体的特征全部相同，那么第二步就是要与权利范围进行比较。

看一看被诉侵害事实是否全部体现了法律保护的范围。

需要注意的是，客体的特征与知识产权的保护范围通常不是一个问题。

客体是保护范围确定的前提，保护范围（主要是行为方式）才是使用法律的关键所在。

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