常有客户问：我们新设计的产品不知道市场反响如何，我想先试卖一段时间，如果卖火了，我再申请外观设计专利，这样是否可行？

关于这个问题，我的回答是：可以申请，但不一定能获得有效的保护，原因如下：

一、专利申请被驳回的风险

首先，根据专利法（以下专利法是指2021年6月1日起施行的专利法）第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计……，所谓现有设计，是指申请日前在国内外为公众所知的设计，包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。

其中的公开使用的方式包括能够使公众得知外观设计内容的使用、销售、进口和展示等。

由此可见，销售行为（不管是别人的还是自己的）会造成使用公开，从而会有专利申请不符合授权条件而被驳回的风险。

随着审查要求的提高，近年来，很多的外观设计审查员会从很多购物平台上搜索销售记录，一旦找到申请日前的销售记录，专利就很有可能被驳回。

二、维权败诉的风险

由于外观设计申请不经过实质审查，该外观设计申请也有可能很幸运地被授予了专利权，权利人看到市面上不断涌现的“山寨货”，启动了维权程序，经过取证、立案等环节，最终双方对簿公堂，这时被告方可能会作出现有设计抗辩。

根据专利法第六十七条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

如果现有设计抗辩成立，原告方就要承担败诉的不利后果。

三、专利被无效的风险

同样，如果该外观设计申请幸运地被授予了专利权，也可能面临被无效的处境。

根据专利法第四十五条的规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。

如前所述，销售行为会造成使用公开，从而使得销售证据成为无效专利的有力证据。

而且专利一旦被宣告无效，就会被视为自始即不存在（专利法第四十七条），彻底丧失专利保护。

总结

因此，等产品卖火了再申请外观设计专利实在不可取，建议作出新的设计后在产品上市以前就及时申请外观设计专利，否则，如果发生上述三种情况就追悔莫及了。