近年来，围绕老字号产生的商标纠纷层出不穷，本文结合具体案例分析了何为商标的在先使用的问题。“在先”究竟是在商标申请注册之前，还是商标使用之前呢？

南京有家老字号烧饼店早在2007年就开店经营并使用“老王烧饼”招牌，人气一直很旺。同多数匠人一样，店主沉迷钻研手艺，未及时注册商标。不料后有竞争对手老李觊觎“老王烧饼”的商誉，2012年竟在其隔壁的店面也经营起一家“老王烧饼”店，还特意注明“正宗”字样。

起初，老王对隔壁的“李鬼”烧饼店并未在意。后来，老李的生意逐渐做大做强，老王开始有了危机感，于是，他在2015年提交了商标注册申请。商标成功注册后，老王开始以“老王烧饼”商标为武器，提起商标侵权诉讼，要求老李停止侵权行为。然而，老李却主张其在老王提交商标注册申请前就已使用“老王烧饼”字样，构成在先使用，并不侵权。

何为在先使用？根据我国商标法规定，简单说来，就是在他人提交商标注册申请之前，使用人就已经使用该商标，并且产生了一定的影响，他人即使成功注册商标，使用人也可以不算作侵权。从一审法院判决老王败诉的情形来看，似乎老李符合这个情况，但从事实的细节展开分析，情况却并非如此简单。

2008年，大众点评出现了关于老王的“老王烧饼”店的最早点评记录及图片记载。之后，江苏省电视台、中央电视台《消费主张》栏目也对店面作出宣传报道。从客观证据来看，老王的“老王烧饼”店至少在2008年就已经获得良好商誉。

那么老李所主张的在先使用抗辩，“在先”究竟是在商标申请注册之前，还是商标使用之前呢？在二审中，老王的代理律师主张，在先使用应该在商标申请注册日前进行在先使用，而且同时应早于商标申请人对商标的使用。最终，二审判决对于在先使用的认定支持了老王的观点，认为商标在先使用除了要在商标申请之先，同时也要在使用之先。

近年来，围绕老字号而产生的商标纠纷层出不穷，笔者建议，法院判决要平衡各方利益，明确在先使用行为，严厉打击侵犯老字号商标合法权益的侵权行为。