在专利侵权纠纷诉讼程序中，作为被告，可采用的抗辩手段其实还是比较多样的，其中，“先用权抗辩”和“现有技术抗辩”就是两种比较常用的抗辩手段，该两种抗辩手段，如若抗辩成立，被告都将视为不构成侵权。

那么，“先用权抗辩”和“现有技术抗辩”两者有什么区别，该如何采用，以下笔者通过一件专利侵权纠纷案件进行阐述说明。

1诉讼案情简介

原告肖某于2013年11月27日申请了一项“干衣机门体结构”的实用新型专利，并于2014年7月16日获得授权公告。

2015年6月2日，原告肖某向法院起诉，称被告广州某制造厂制造及销售的“节能烘干机”产品仿制了涉案专利，构成专利侵权，请求判决被告停止侵权，赔偿损失。

被告答辩，认可其制造及销售的“节能烘干机”产品与原告涉案专利权的保护范围相同，但主张其“节能烘干机”产品是现有技术，不构成专利侵权，其提交的现有技术证据有二。

证据一是广东省质量监督机械产品安全检验站于2012年6月21日出具的《检验报告》，该《检验报告》的受检单位为被告，检验样品名称为“节能烘干机”，产品型号为“GZ200”，生产日期是“2012年5月”，报告验讫日期为“2012年6月21日”，报告附有受检样品的图片两张（其中一张打开门板的图片能够清晰看到涉案专利要求保护的技术特征）；证据二是被告于2013年9月6日向云南瑞丽海关申报出口的货物材料，申报查验的货物包括“工业衣物烘干机/GZ200型/某某牌”，被告主张该申报出口的货物即是证据一《检验报告》的“节能烘干机”产品。

被告认为，结合上述两份证据，可以证明在涉案专利申请日之前，被告已经制造并销售了该“节能烘干机”产品，属于现有技术，因此不构成专利侵权。

原告答辩，认为证据一的《检验报告》的作出单位并非有权机构，不认可其真实性，同时认为证据二的申报货物不是证据一《检验报告》中的受检样品。

法院审理后认为，证据一《检验报告》为无利害关系的第三方检测机构针对被告厂房内GZ200型节能烘干机抽样检验而作出，其真实性并无可疑之处，法院采信该《检验报告》，并采纳所载的检验报告时间为2012年6月21日；而证据二，被告于2013年9月6日向云南瑞丽海关申报出口的衣物烘干机产品型号是GZ200型，产品牌子正是被告的某某牌，由此可以判断被告申报出口的某某牌GZ200型烘干机与证据一《检验报告》中型号为“GZ200”的节能烘干机受检产品对应，为相同产品，现有证据可以显示被告生产的GZ200型烘干机最迟于2013年9月6日通过向海关申报的方式公开，该公开时间早于本案专利的申请日2013年11月27日。

综上，法院认为被诉产品采用的是现有技术，不构成侵权，驳回原告所有诉讼请求。

2“先用权抗辩”和“现有技术抗辩”之区别简析

由上述案情简介可以得知，被告采用了现有技术抗辩且抗辩成立，不构成侵权。

实际上，在该诉讼案件中，被告的证据一实质上已经可以构成先用权抗辩，被诉产品也不构成侵权。

但是，被告为何坚持要采用现有技术抗辩而放弃先用权抗辩，二者究竟有何区别。

我们先来梳理一下“现有技术”和“先用权”的法律概念。

关于现有技术——《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定：

“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

” 第六十七条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”

关于先用权——《中华人民共和国专利法》第七十五条第（二）项规定：

“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵权专利权。”

通过了解以上法律条款的规定，我们可以知道：

“现有技术”是申请日前就为公众所知的技术，采用现有技术，不仅涉案被告可以自由实施，而且其它任何社会公众也能自由实施，同时没有任何附加限制。

但是，需要特别注意的是，当被告主张被诉产品为现有技术时，证明该技术在涉案专利申请日前已经通过使用公开、销售公开、展示公开等方式为公众所知是极为关键的。

从实务来说，“为公众所知”的时间应以销售公开等公开行为发生的时间为准，在先制造行为并不足以证明该技术方案为公众所知。

而“先用权”，采用先用权抗辩的主体，原则上应当是产品的制造者或方法的使用者，而且抗辩成立后抗辩主体也只能在法律规定的原有规模内继续制造或使用。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定“原有范围包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。”事实上，“原有范围”并非仅指申请日前的实际生产规模，而是包括申请日前已有的生产规模和利用已有的生产设备或生产准备可以达到的生产规模。

但是，需要注意的是先用权的合法来源问题，北高院认为“在先制造产品或者在先使用的方法或设计，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段从专利权人或其他独立研究完成者处取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段获取的。”

回归上述诉讼案情，被告的证据一《检验报告》的验讫日期为“2012年6月21日”，只能证明被告在申请日前已经制造了被诉产品，而不能直接认定检验时间为产品公开时间，也就是说，单独采用证据一，可以形成先用权抗辩，被诉产品可以不视为侵权，但是，被告将只能在“原有范围”内进行制造和销售，对被告而言将是极其不利的限制。

因此，被告结合了证据二，通过向瑞丽海关申报出口被诉产品，以此证明被告制造的被诉产品最迟于2013年9月6日通过向海关申报出口的方式进行了公开，该公开时间早于本案专利的申请日2013年11月27日，即被诉侵权产品相对于本案专利而言实施的是现有技术，不构成侵权，可以自由实施。

3“先用权抗辩”和“现有技术抗辩”之适用顺序

“先用权抗辩”和“现有技术抗辩”均属于不侵害专利权的抗辩事由，但二者在具体适用时应具有优先适用顺序。

由于现有技术是申请日以前在国内外为公众所知的技术，任何人均可以不受限制的使用现有技术，而在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备的行为人仅能在原有范围内继续制造、使用，即存在范围的限制。

从上述区别可以得出，“先用权抗辩”中行为人在申请日前制造、使用的技术方案并不当然的属于现有技术。

在被控侵权人同时提出现有技术抗辩和先用权抗辩时，应当先审查现有技术抗辩是否成立。

如果被诉侵权产品在申请日之前的制造和销售已经使得公众能够得知其技术内容，则该被诉侵权技术即已构成现有技术，任何人可以依法自由实施该技术，此时也就无需再审查先用权抗辩。