近年来，恶意商标抢注行为层出不穷，特别是在互联网和新媒体迅猛发展的新形势下，信息传播速度更快、范围更广，人们获取信息的方式也发生了很大变化，这对如何打击和遏制恶意抢注商标行为带来新的挑战。今天大掌柜结合陌陌商标无效宣告案，对《商标法》“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”这一条款的适用作出分析。

实际上，无论现实情况如何变化，对争议商标的注册申请是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标进行判断，应始终立足于《商标法》的立法本意，对于违反诚实信用原则的恶意抢注商标行为坚决予以遏制。陌陌商标无效宣告案的焦点问题之一为争议商标的注册申请是否构成2001年《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。

2001年《商标法》第三十一条之所以作出如此规定，是基于诚实信用原则，旨在对已经使用并有一定影响的商标予以保护，制止以不正当手段抢注行为，弥补严格实行注册原则可能造成不公平后果的不足。现行《商标法》将此条改为第三十二条，但内容未变。通常来说，适用该条款应当满足以下要件：

他人商标在系争商标申请日之前已经在先使用并有一定影响；

系争商标与他人商标相同或者近似；

系争商标所指定的商品/服务与他人商标所使用的商品/服务原则上相同或者类似；

系争商标申请人具有恶意。

具体到本案中：

首先，申请人北京陌陌科技有限公司的陌陌iPhone客户端和安卓版移动社交软件先后于2011年8月3日、2011年11月7日开发完成并首次发表，在争议商标申请日2012年8月6日之前，多家媒体集中对陌陌是一款基于地理位置的移动社交工具、陌生人交友工具以及移动社交产品陌陌一年内用户突破千万等进行报道，陌陌在促进陌生人交友服务上在中国大陆地区已有一定影响。

其次，争议商标陌陌与申请人的移动社交软件名称陌陌相同。

再其次，争议商标核定使用的交友服务、婚姻介绍服务与申请人陌陌移动社交软件旨在促进的陌生人交友服务在服务内容、用途、对象等方面存在较为密切的关联，属于相同或类似服务。

最后，争议商标原申请人杭州尖锐软件有限公司主要从事计算机软件的设计开发等服务，在申请人的陌陌移动社交软件被多家媒体集中报道的情况下，杭州尖锐软件有限公司作为同业竞争者对此应当有所知晓。陌陌为无固定含义的中文词语，其独创性较强。在此情况下，杭州尖锐软件有限公司在交友服务、婚姻介绍服务上申请注册陌陌商标，具有明显的主观恶意，且争议商标注册在上述服务上，易使相关公众认为相关服务系申请人所提供或与申请人存在某种联系，进而对服务来源产生混淆误认。

综合考虑上述因素，争议商标注册和使用在交友服务、婚姻介绍服务上已构成2001年《商标法》第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。

从本案的审理可以看出，争议商标是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，主要需要考量两个方面的问题。

企服快车面，该他人商标是否在争议商标申请日之前在我国已经使用并有一定影响，而认定商标是否有一定影响应当就个案情况综合考虑，在争议商标注册人主观恶意明显的情况下，可以适当降低一定影响的要求；

另企服快车面，争议商标的注册申请是否以不正当手段抢先注册，这里的不正当手段主要体现在争议商标注册人在知晓他人在先使用并有一定影响的商标的情况下，仍在相同或类似的商品或服务上申请注册与他人商标相同或近似的争议商标，这种行为有违诚实信用原则，且容易使相关公众对相关商品或服务的来源产生混淆误认。

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