上诉人顺昱科技公司(以下简称顺昱公司)因商标申请一案，不服北京市第一中院(2005)一中行初字第932号行政判决书，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

北京市第一中院认为，本案申请商标中的“D”为大写字母，普通消费者容易将申请商标分为“e”和“Disk”两部分来识别，其中“e”常用来表示“电子”，“Disk”的中文含义为“磁盘”，是计算机行业中常用的商品名称，申请商标在指定使用的第9类电脑等商品上，不具有商标的显著特征。

商标评审委员会(以下简称商评委)作出的商评字[2004]第3859号关于第3076746号“eDisk”商标驳回复审决定(以下简称第3859号决定)认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，应予支持。

顺昱公司关于要求判令作出初步审定公告的诉讼请求不属于行政诉讼的审理范围；其关于撤销复审决定的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。

依据《行政诉讼法》第五十四条第一项、最高人民法院《关于执行(行政诉讼法)若干问题的解释》第五十六条第四项的规定，判决维持了第3859号决定。

顺昱公司不服一审判决，提起上诉。

该公司认为：

1、商评委在认定申请商标是否具有显著性时，是先将商标分解成两个部分，并对两个部分是否具有显著性作单独认定，然后根据两个部分的认定结果确认申请商标整体是否具有显著性。

但根据《保护工业产权巴黎公约》第六条之B．2款的规定以及我国商标显著性认定实践看，认定商标的显著性应当采用整体否定法，不能因商标部分不具有显著性否定商标整体的显著性。

2、eDisk商标是该公司独创的英文字母组合商标，在计算机领域内，除了该公司外还没有其他人使用过该商标，因此，该商标不是行业内的通用名称和常用商品的名称，其使用时不会导致消费者的误认，因而，该商标具有显著性。

3、虽Disk的英文含义为磁盘，但申请商标是eDisk，不仅包括Disk，还包括e，不属于《商标法》(以下简称《商标法》)第十一条第一款第一项所指不得作为商标注册的情况，复审决定适用法律错误。

综上，要求撤销一审判决和第3859号决定。

商评委答辩认为：

1、申请商标第二个字母采用了大写的表现形式，使普通消费者很容易将该商标的e和Disk做为两个部分识别。

e在电子行业中常用来表示“电子”，“Disk”有“盘、磁盘”的含义，是指定使用的电脑等商品的硬件设备之一的通用名称，因此，中请商标整体上可以理解为“电子磁盘”。

顺昱公司将本行业常用的单词简单地组合在一起，以普通的形式加以表现，认为具有独创性和显著性，是缺乏事实和法律依据的。

申请商标无论是从整体看，还是从部分看均难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性，因此，一审判决是正确的。

2、《商标法》第十一条规定“仅有本商品的通用名称”不能作为商标注册，不等于商标除通用名称之外包含有其他因素的就可以注册。

因为修改前《商标法》规定的是凡含有商品通用名称的商标均不得作为商标使用，即指包含商品通用名称虽整体具有显著性的商标均不能注册。

《商标法》修改过程中对该条款进行了修改，目的是为了使虽含有商品通用名称，但与具有显著特征的其他要素组合在一起后整体具有显著性的商标，如没有违反其他法律禁止规定的情况，可以给予整体注册。

但本案申请商标的“e”相对于“Disk”来说并不是一个足以改变其整体不具有显著性特征的因素，“电子磁盘”和“磁盘”没有什么实质的不同，因此，第3859号决定适用法律并无不当。

综上，要求维持一审判决和第3859号决定。

经审理查明，顺昱公司于2001年1月向国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)提出申请，要求在第9类(电脑等)商品上注册“eDisk”商标，商标局经审查认为“Disk”即磁盘，是本类商品的通用名称，用作商标缺乏显著性，不具备商标的识别作用，于2002年11月1日作出商标驳回通知书，驳回了顺昱公司的申请。

顺昱公司不服该驳回通知，于2002年11月15日向商评委提起复审。

商评委经立案审查，同意商标局驳回通知所述理由，认为该商标申请属于《商标法》第十一条第一款第一项、第三项所指不得作为商标注册的标志，于2004年8月11日作出第3859号复审决定，驳回了“eDisk”商标的注册申请，不予初审公告。

一审法院审理期间，商评委提交了申请商标档案、商标局对申请商标作出的核驳通知书、顺昱公司复审申请书及该公司法人资格证明文本、商标评审案件审理人员告知书、第3859号复审决定发文交接单，以及顺昱公司在复审期间提交的申请商标在台湾的商标注册公告、《英汉计算机网络通信技术词汇》的部分内容、《中国计算机报》第30期刊登的广告及销售资料、顺昱公司在第9类商品上注册“eHD”“eDC”商标的注册证等。

经审查，上述证据中复审程序相关文件的来源及提交符合法律规定，能够反映被诉决定作出的相关程序，《英汉计算机网络通信技术词汇》能够证明申请商标系顺昱公司独创，本院予以采信；其余关于申请商标广告及销售资料尚不能构成证明该申请商标显著性的证据，本院不予采信。

本院认为，《商标法》(以下简称《商标法》)明确规定了仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅仅表示商品的质量、主原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，缺乏显著特征的标志不能作为商标注册。

本案申请商标“eDisk”由“e”和“Disk”组成，其中“e”通常被作为英文“电子”的代用字符使用，“Disk”也为一电子产品的名称，虽顺昱公司称二者的结合为其首先使用，但由于“eDisk”的第二个字母D采用大写，易使消费者按照英文的认读规律自然将“e”与“Disk”分开认读，故申请商标在电子产品上对二者的结合使用虽为自创，但未改变两部分分别为指定使用商品通用名称的内涵，商评委和一审法院依据上述可能发生的误认，作出的“申请商标因仅表示了指定使用商品的通用名称而缺乏显著性”的确认不违反“整体审查”的原则。

故顺昱公司的上诉主张本院不予支持。

综上，第3859号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，一审法院判决维持符合法律规定。

依据《行政诉讼法》第六十一条第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费人民币1000元由上诉人顺昱科技公司负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

第3076746号“eDisk”商标:

EDISK

申请/注册号：3076746 商标申请日期：2002-01-22 国际分类：

9类 科学仪器

初审公告日期：- 注册公告日期：- 专用权期限：-申请人：顺昱科技股份有限公司