当下，孤儿作品问题研究在我国仍是一个比较新的领域，但是随着数字环境下不断涌现的孤儿作品问题，如何保护其版权显得尤为迫切。

（一）我国当前的处理规定

1. “表面的”孤儿作品的规定

我国对数字环境下孤儿作品的规定主要是在国家版权局2012年7月6日公布的《中华人民共和国著作权法》修改草案第二稿及第三稿中，第二稿中的第二十六条：

“报刊社对已经出版的报刊中的作品进行数字化形式的复制，其他使用者以数字化形式复制或者通过信息网络向公众传播作品，应当取得著作权人的许可。

对著作权的保护期未届满的作品，使用者尽力查找权利人无果，符合下列条件的，可以向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后使用：

（一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；

（二）作者身份不明，作品原件所有人身份确定但无法联系的；

（三）作者身份确定但无法联系的。

前款具体事项，由国务院著作权行政管理部门另行规定。” 因此，《著作权法》规定的权利人包括作者及原件所有人，处理的方式是申请—提存—使用，草案中也没有对孤儿作品进行分类。

我国的这种处理方案类似于美国，但是具体上又相对粗略，如何种作品属于孤儿作品、查找权利人的程序和证据是什么、使用费向谁提存、权利人主张补偿的操作步骤等问题都未作明确规定。

第三稿在巩固前两稿的基础上进一步明确在法定许可下，期刊社、出版社等应该在国家版权局批准的相关的著作权集体管理组织进行备案，在找不到作者的情况下稿费要交给集体管理组织，如果使用者的行为不符合相关规定，就不适用于法定许可，属于侵权行为，作者和集体管理组织可以采取法律措施等。

法定许可是指在法律直接规定的范围内对作品进行某种使用时，可以不经著作权人的同意，但应当向著作权人支付报酬。

[6]此外，第三稿设计了以“会员制为主、非会员制为辅”的著作权集体管理制度，最大限度地保护数量最多但自身却又“无维权意识、无立法话语权、无维权能力”的广大著作权人的权利。

这代表集体管理组织面对的是广大的著作权人，当然也包括“表面的”孤儿作品的权利人。

2.“真正的”孤儿作品的规定

正如前文所述，依据我国《著作权法》第十九条和《继承法》第三十二条之规定，我国孤儿作品的最终版权归国家或集体组织所有，但我认为这仅是对“真正的”孤儿作品的规定，不能适用于“表面的”孤儿作品。

而且是否应将“真正的”孤儿作品归于国家和集体组织享有，笔者也持有异议，之后再作详细阐述。

（二）完善处理的几点对策

1.“表面”孤儿作品的对策

分析《著作权法》的三次修改草案不难发现，我国对“表面”孤儿作品采取的处理方式是申请—提存—使用，版权人是包括作者及原件所有人，而不同于美国2008年的《孤儿作品法案》和欧盟的规定中仅包括作者。

首先，将原件所有人囊括在版权人范围内的制定初衷是为了减少使用人寻找版权人的难度，但在数字环境下，原件所有人的信息并不比作者信息更公开。

在数字化时代中，作品的原件与复制品比过去更加难以区分。

同时，信息传播速度的加快和传播广度的扩展，进一步加大了原件的识别以及原件所有人的寻找难度。

因此，“表面”孤儿作品版权人是否应包括原件所有人值得商榷。

其次，关于申请—提存—使用的处理方式，使用人可向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请，我国的版权管理部门是一个行政机构，不同于国外的社会团体组织，相比之下具有较强的行政和强制色彩。

我国《著作权法》的几次修改，借鉴了北欧国家著作权集体管理制度，原则性规定了延伸性的集体管理制度，国务院著作权行政管理部门可以许可其代表非会员开展延伸性著作权集体业务，但是由于我国著作权集体管理制度才建立，社会各界关于著作权集体管理的认识和知识有待提高，很多作者还未加入相应的集体管理组织，在现实中也常常出现使用人愿意合法使用作品却找不到权利人的情况。

第三稿设计了以“会员制为主、非会员制为辅”的著作权集体管理制度，但对其他内容还未规定，建议法律授权该部门可以代表非会员的利益和使用人协商协议条款、签订协议并向使用人收取使用费。

如果权利人复出，则通过法定许可的使用人应对其付费；若权利人未出现，付费程序即不必启动，权利人可免费使用作品。

若达到法定的年限，权利人仍未出现，使用人则可申请该使用作品进入公有领域，完全进入免费的状态。

如果非会员发现自己的作品被复制，即可直接去找该部门索要使用费。

另外，还应规定著作权行政管理机关对于申请的许可，应刊登在政府报纸、网站等，或以其他适当方式进行公告。

关于提存使用的报酬，《著作权法》修改草案（三）规定使用“孤儿作品”除要求使用人尽力查找权利人无果之外，还要求在使用前向有关部门提存使用费用。

（4）此外，笔者认为应当规定与一般的作品支付合理使用的报酬相当，不得超过对孤儿作品著作权人的排他性权利的合理补偿，在此方面可参照美国2008年颁布的《孤儿作品法案》的规定，报酬的范围包括实际损失、法定赔偿金、成本和律师费用等。

但也应遵循公益性使用免责原则，即若使用作品的目的具有教育、宗教或慈善性，使用主体为非营利性教育机构、博物馆、图书馆或档案馆等，且在得知权利人重新出现并主张权利后，它能够及时停止使用，即可以免除使用者合理补偿的责任。

2.“真正的”孤儿作品的处理

对于“真正的”孤儿作品，我国采取将其版权归于国家或集体组织所有，笔者认为存在不妥之处，原因有如下三个：

首先，将无人继承的作品武断归国家或集体组织享有，并无法理依据。

其次，国家或集体组织继承孤儿作品的程序和责任方面有没有具体的法律授权和规定，没有具体部门的职责管理，在数字环境背景下，大量作品通过网络互相传播，国家或集体组织在管理和限制上，存在很大的难度，我们不难保证网络上存在大量真正的归属于国家的孤儿作品，但我们很难发现国家对其进行追究非法使用者的案件。

再次，此做法对于作品的传播与再创作也是不利的，是违背版权制度设计初衷的，违反了著作权法对作者利益与社会公众利益进行协调和平衡的精神，不利于我国文化产业的发展。

因此，应将“真正的”孤儿作品纳入公共领域，对《著作权法》中关于无人继承的作品归于国家或集体组织的规定进行修改。

注释：

（1）《中华人民共和国著作权法》第十九条，2010年4月1日施行。

（2）《中华人民共和国继承法》第三十二条，1985年10月1日施行。

（3）欧盟在2012年10月27日于《官方公报》正式公布的《欧洲议会和欧盟理事会关于某些孤儿作品准许使用的指令》（简称“孤儿作品”指令）（Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works ）。

（4）参见《中华人民共和国著作权法》（修改草案第三稿）。