《专利法》第69条第2项规定：在专利申请日已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权，称为“先用权”。

【案情简介】

1997年3月4日，原告朗力福公司向国家知识产权局申请发明名称为：

“龟粉和蛇粉的组合物及其制备方法”发明专利，专利号为97106310.9。

该专利组合物的独立权利要求：一种龟粉和蛇粉的组合物，它包括重量比为10%～40%的龟粉和60%～90%的蛇粉。

1998年4月8日，苏州B公司向江苏省卫生防疫站申报保健食品“蛇龟粉胶囊”。

该保健食品配方为：乌梢蛇50%、蝮蛇30%、龟20%。

江苏省保健食品评审委员会经初审认为，该产品符合申报保健食品的有关技术要求，同意上报卫生部终审。

1999年3月8日，卫生部对苏州B公司所申报的“蛇龟粉胶囊”，颁发保健食品批准证书，并批准文号：

卫食健字(1999)第078号。

另外，原告提交实物“蛇龟粉胶囊”一盒，该产品包装标明被告商标，卫生部批准卫食健字(1999)第078号保健食品，江苏A公司荣誉出品。

主要原料为：乌梢蛇、蝮蛇、龟，生产日期：2000年1月1日，生产商：

苏州B公司等。

2000年9月19日，原告朗力福公司向法院起诉被告专利侵权。

【法院审判】

一审法院经审理判决被告构成专利侵权并承担相应民事责任。

二审以调解结案。

【问题】什么是先用权?

【案例分析】

《专利法》第69条第2项规定：在专利申请日已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

该规定是对专利权的一种限制，也就是在专利法上人们常说的“先用权”。

本案被告即以拥有先用权进行抗辩。

而确定先用权的前提是在原告专利申请日前的先使用行为的认定，但被告的证据只能其证明产品尚在试制阶段，并未通过各项检测。

由于该产品是属于具有特定保健功能的食品，根据《中华人民共和国食品卫生法》第二十二条的规定，这类产品必须报国务院卫生行政部门审查批准。

同时根据该条授权国务院卫生行政部门制定生产经营等管理办法，1996年6月1日起实施的《保健食品管理办法》第五条规定，凡声称具有保健功能的食品必须经卫生部审查确认。

研制者应向所在地的省级卫生行政部门提出申请。

经初审同意后，报卫生部审批。

卫生部对审查合格的保健食品发给《保健食品批准证书》。

同时该办法第十四条规定，在生产保健食品前，食品生产企业必须向所在地的省级卫生行政部门提出申请，经省级卫生行政部门审查同意并在申请者的卫生许可证上加注“××保健食品”的许可项目后方可进行生产。

而对申请生产保健食品时，必须提交有关资料，其中该办法第十五条规定，除有效的食品生产经营卫生许可证、《保健食品批准证书》外，还包括生产企业制订的保健食品企业标准、生产企业卫生规范及制订说明等，从该办法规定的内容可以看出，只有在生产企业具备上述条件时，并提交相关资料后，才能申请进行生产。

那么，可以认为，只有在具备上述条件时，才可认定生产企业作好了生产制造的准备工作。

从企业生产本身的角度来讲，如果作为制造或做好制造的准备还可以其制订相关的企业标准来确定。

因为，此时企业对生产产品从生产过程、技术性能上都作好了准备，并以该标准作为检验产品是否合格的标准(能否食用有待具体项目的检测结果，此时仅指生产)，也就是应以生产者是否制订了相关的企业标准来确定是否作好制造或生产准备，只有企业标准制订并实施是保证制造或生产或做好生产准备的必要条件。

法院从江苏省卫生防疫站调取的苏州B公司申请的“蛇龟粉胶囊”保健食品申请资料中，有关该产品的企业标准是1998年1月8日发布的，并从该日实施。

该企业标准并经江苏省技术监督局标准备案。

那么，在此前生产的产品不论是以何种形式生产，均不符合生产要求;如有生产，只能是试制过程。

因此，应以其生产企业制定并实施企业标准，确定为作好生产的必要准备工作之一。

因为，其生产的产品有具体的标准来衡量，在此前只是处在研制过程中，并没有形成最终产品标准;也就是说，尚没有做好生产制造的准备。

所以从技术层面上，对于产品配方可以生产者是否制订并实施企业标准来确定其何时作好生产制造的准备。

被告苏州B公司企业标准制订并实施是1998年1月8日，而原告专利申请日1997年3月4日，被告制订并实施企业标准是在原告专利申请日之后，不存在专利侵权行为。

被告所谓的先用权抗辩不能成立。