近日，北京市高级人民法院（下称北京高院）针对“全鸭季”商标申请驳回复审行政纠纷案作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

法院认定申请商标通过使用取得了显著性，据此判定国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）需针对自然人徐某就“全鸭季”商标（下称争议商标）提出的复审申请重新作出决定。

商标的显著性，又称商标的识别性或区别性，在我国商标法中表述为“具有显著特征，便于识别”，是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。

作为商标保护的灵魂和商标法正常运行的枢纽，商标的显著性一直以来为人们所特别关注。

从立法上看，各国商标法有关显著性规定的大部分内容都属于禁止性条款，即直接将那些不合格的标志排除在商标保护之外。

同样，我国的商标法第九条、第十一条、第十二条均涉及商标显著性。

第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

第十二条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

商标的显著性一般是相对指定商品和服务而言的，判断某一标志是否具备显著性不能抽象地进行，而应该考虑其拟附着之商品或服务。

标志所具有的观念或含义与标记对象即商品或服务不能有直接的相关性，或者只有很小的、间接的关联。

同时，判断某一标志是否具有显著性的主体并非商标局的审查员或法官，而是相关市场上的普通消费者。

以徐某申请注册“全鸭季”商标案为例。

2008年至2014年，争议商标一直在广泛地宣传使用，且在“饭店、餐厅”等服务上获得了较高的显著性和知名度，争议商标经过使用已经与原告之间建立起唯一、稳定的联系，能够使得相关公众通过该标志区分服务来源，取得了显著特征，并便于识别。

因此，从法律上讲，是可以作为商标注册。

商标是代表企业的标记，如何让这个商业标记更好地代表企业并让公众在市场中真正做到认牌购货，这是企业在申请注册商标时需要重点考虑的问题。

因此，这就需要特别注意商标的专属显著性问题，也就是商标固有显著性的构成，除了标识本身构成具备最低程度的独特性之外，还需要便于识别。

事实上，商标的便于识别包含两层含义。

企服快车面，人们看到商标上的某种标识，能够意识到这是表明商品来源的商标；

另企服快车面，意识到这是商标后，还能进一步与同类商品的其他商标进行区分。

可见，标识具有独特性只是满足了便于识别的第二个要求即视觉上的差异效果，但未必能满足第一个要求即提示消费者这是商标。

由于商标的本质在于防止消费者产生混淆并标明商品来源，因此，当一个商业标识甚至让消费者都不能意识到是商标时，自然不符合商标注册的显著性条件。

美国有学者曾经指出，显著性对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品。

仅就强调显著性的重要意义而言，这一说法十分准确。

商标的显著特征就是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。

事实上，从来就没有天生的商标，即便是具备固有显著性的标志在注册或使用之初，也不可能立即自动被消费者认同为商标。

商标的显著性只有通过商品行销于市或凭借广告宣传等手段才能真正获得。

在经济生活中，简洁醒目、便于记忆代表企业的标记，有利于提高商标的显著性，这些特性有助于对该企业品牌感到满意的顾客重复购买。

从这个意义上讲，一个具有可持续发展目标的企业，在市场竞争中要使消费者快速辨认自己的品牌，购买自己的产品或接受自己的服务，正确的商标注册策略就是注重商标的专属显著性，让自己的商标与众不同，并很快在市场中得到辨识，在激烈市场竞争中独树一帜。

（中国知识产权报 吴学安）