编者按:微量使用规则是美国版权法中版权侵权例外的一个特殊规则，如果普通观众不能感知到被告对原告作品的使用，那么该使用就是微量的，不侵犯版权。

但长久以来，这一规则是否适用于录音制品一直存在很大争议。

近日，美国联邦第九巡回上诉法院利用这一规则判决了一起音乐取样纠纷案，明确了其适用范围包括录音制品。

希望这一思路对我国类似案件的处理能够有可资借鉴之处。

今年6月，美国联邦第九巡回上诉法院对VMG Salsoul（塞索）唱片公司诉知名歌手麦当娜和华纳音乐公司侵权案作出判决，明确微量使用规则（de minimis copying）适用于一般作品的同时也适用于录音制品。

在该案中，麦当娜所演唱的歌曲《Vogue（潮流）》里用了歌曲《Love Break（失恋）》中0.23秒的管乐片段，原告起诉其侵犯版权。

美国加州中部地区法院对于此案做出了简易判决，认定该歌曲的取样属于微量使用，陪审团不会认为一个普通听众在听《Vogue》这首歌时能辩认出里面有一个小片段来自于《Love Break》，因此被告对于该歌曲片段的使用既不侵犯音乐作品的版权，也不侵犯录音制品的版权。

美国联邦第九巡回上诉法院对于微量使用规则的适用部分维持了地区法院的判决。

微量使用不侵权

微量使用规则是美国版权法中版权侵权例外的一个特殊规则，即当普通观众不能感知被告对原告作品的使用，那么该使用是微量的，并不侵犯版权。

在版权诉讼中，除了使用行为，原告还需证明被告的使用行为超出微量使用。

美国联邦第九巡回上诉法院在2004年判决的纽顿诉戴蒙德案中对微量使用规则作出阐释：

未经许可使用他人作品在达到实质性的影响时才构成可控告的行为。

微量使用不构成侵权的原则长期存在于美国版权法中。

据了解，法官早在80多年前就发现，即使存在抄袭的行为，但该行为并不必然导致侵权，有些抄袭行为是版权法所允许的。

当该种行为达到一种不合理、不公平的程度时，才有侵权的可能性。

该规则体现于一个法律谚语中：“法律不理琐事。”

两种作品有区别

音乐取样可能涉及到音乐作品和录音制品的微量使用，因此需要对两种不同类型的版权客体分别予以讨论。

对于音乐作品，应判断歌曲通用的演奏方式，也就是比对原告和被告的曲谱；对于录音制品，应考虑表演者在实际中如何演奏该作品，焦点应当放在录音制品与对该音乐以通用方式演奏的不同之处。

对于音乐作品侵权情况，在该案中，被告从歌曲《Love Break》中抽取了两个不同的管乐片段曲谱素材。

首先，被告抽取了原告歌曲中的四分音符的管乐曲谱素材，但是在歌曲的编排中，被告使用该素材与原告的编排不同。

因为双方对于音乐词曲使用四分音符管乐曲谱素材的位置不同，在《Love Break》中曲谱编排为：

二分休止音符、四分休止音符、单鸣管乐声。

然而在《Vogue》中曲谱编排则为：二分休止音符、八分休止音符、单鸣管乐声、八分休止音符。

其次，被告使用了原告双鸣管乐声的曲谱段落，在两首歌曲中，曲谱的编排都为：

二分休止音符、八分休止音符、八分音符、四分音符。

综上，被告取样最多的就是单鸣四分音符以及双鸣管乐声的整个曲谱段落。

该案与纽顿案存在很大不同。

纽顿案中被告是将原告作品中的一段曲谱整体进行取样使用，但是在该案中，被告仅仅从原告歌曲中抽取一段管乐曲谱来进行使用。

该案所争议的取样片段远远小于纽顿案中所争议的取样片段，被告从《Love Break》中所取样的曲谱片段，远远短于纽顿案中取样的曲谱片段，单鸣管乐声甚至长度不到一秒，而双鸣管乐声即使加曲谱上的休止符长度也少于一秒，并且该取样素材在被告歌曲中仅仅出现五次至六次，远远少于纽顿案中取样素材出现的次数。

通过聆听双方的歌曲，法院认为，一个普通的听众无法从《Vogue》的音乐中认知到其中有部分曲谱素材来自于《Love Break》。

对于录音制品侵权情况，该案被告从小节中取样四分音符，并采取技术手段从中抽取管乐素材，与此同时淡化其他乐器的声音，并且转换了素材的曲调以及节奏，在后期制作的过程中又添加了其他的元素以及乐器的声音。

对于双鸣管乐声的制作，被告除了将单鸣管乐声进行重复之外，还将其一进行节奏改编，使之从四分音符转变为八分音符。

被告最终通过这样对管乐素材进行改编以及融入其他元素，从而创作出了《Vogue》。

该案中取样的素材非常短，该素材长度短于一秒，并且在被告歌曲中出现的次数并不多。

一般听众如果没有十分仔细的聆听，甚至可能会忽略该管乐素材，并且被告对于所争议的素材进行技术处理，即使听众可能听出两首歌曲有雷同的地方，也很难联想到被告歌曲中有部分音乐背景素材取样于原告歌曲。

法院认为，对于一般听众而言，很难在听双方录音制品时察觉到有音乐取样的行为。

适用情况存争议

美国法院对于一般的作品如音乐作品适用微量使用规则并没有分歧，但是对于录音制品是否适用微量使用规则目前还没有统一的论调。

美国联邦第六巡回上诉法院曾在2005年判决布里奇波特音乐公司诉维度电影公司案中明确，对于录音制品的使用无论如何细微都可以构成版权侵权。

美国法院的争议在于，现行美国版权法下微量使用规则的适用对象是否区分一般作品和录音制品。

美国联邦第六巡回上诉法院认为录音制品的性质有所不同：即使只是对录音制品的一个小片段进行取样，实际上也属于窃取他人有价值的东西。

被告从原告录音制品里面直接取样可以节省其录制的成本。

虽然被告也在新的录音制品中加入更多元素，但是对于录音制品的权利人而言，经过选择而固定在媒介上的是声音素材而不是歌曲，当这些素材被其他人从固定的媒介中直接取样时，其使用的是劳动成果而非智力成果。

对此，美国联邦第九巡回上诉法院认为：首先，所谓的“劳动成果的使用”也出现在其他的艺术作品中，如摄影作品同样可以适用微量使用规则，没有必要在版权法中对于微量使用规则创制出一个例外。

其次，即使承认录音制品与其他版权作品在适用侵权规则时存在性质上的不同，但理论上的不同并不表明立法者实际采取了区分的规则。

再次，部分基于“节省成本”而对劳动成果和智力成果进行区分并不能支持美国联邦第六巡回上诉法的论点。

美国最高法院早在著名的费斯特出版公司诉乡村电话公司案中指出，版权法仅保护有独创性的表达，而非通过辛勤劳动获得的成果，即“额头流汗原则”违背版权法。

（华东政法大学游宛儒 阮开欣）

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