随着计算机软件技术的飞速发展，计算机软件在许多技术领域正发挥着日益重要的作用，在发明创造的完成过程中，尤其是在通信、网络等离不开计算机程序的技术领域，甚至可以在不需要对硬件进行任何改变的情况下完全通过软件完成技术的创新。

由此出现了大量的仅仅通过计算机软件所完成的发明专利申请。

这类发明的核心通常在于计算机程序，其硬件没有变化或变化极小。

本文就涉及计算机程序的发明专利申请的专利性问题进行探讨。

一、产品权利要求的可专利性

在以软件为特征的发明专利申请中，尤其是在以国外申请为优先权而向中国专利局提出的专利申请中，申请人在说明书中往往只公开软件流程，而在权利要求书中，既要求保护方法权利要求，又要求保护产品权利要求，其中方法权利要求所定义的各个步骤与说明书及附图中所描述的软件流程的步骤相对应，而其产品权利要求所定义的各个装置(means)则与方法权利要求中所定义的各个步骤相对应，因此其产品权利要求通常采用功能性的限定方式，即“装置+功能”(means plus function)的限定方式。

1. 中国专利局目前的审查实践

在中国专利局目前的审查实践中，一些审查员通常以下列理由来拒绝产品权利要求：

(1) 依据专利法第二十六条第四款[1]的规定：

a) 不能实现的不支持：由于产品权利要求所限定的各个“装置”没有记载在说明书的实施例部分，因此本领域人员不能实现该产品权利要求中所限定的各个“装置”，由此得出结论：

权利要求书没有以说明书为基础，得不到说明书的支持;

b) 范围过宽的不支持：由于产品权利要求所限定的各个“装置”采用了功能性限定，因此概括了说明书中所没有公开的、本领域技术人员不能预见的其它实现方式，由此得出结论：

权利要求书没有以说明书为基础，该产品权利要求所要求保护的范围超出了说明书所公开的范围，因此得不到说明书的支持。

(2) 依据专利法实施细则第二十条条第一款[2]的规定：

由于产品权利要求所限定的各个“装置”采用了功能性限定，而不是结构特征的限定，导致该产品权利要求没有清楚地表述所请求保护的范围，因而造成该产品权利要求的保护范围不清楚。

2. 对于产品权利要求中“装置”的正确认识

笔者认为，对于产品权利要求中的“装置”的不同理解是导致审查员以各种理由拒绝产品权利要求的根源之一。

目前，对于产品权利要求中的“装置”，存在着两种完全不同的理解：

第一种理解认为，装置一定是传统意义上的实体装置，必须用物理结构特征进行限定，否则该装置的结构不清楚，从而导致本领域技术人员不能实现这样的装置。

因此，如果说明书中没有公开这样的实体装置的物理结构，则不符合专利法第二十六条第四款关于“权利要求书应当以说明书为基础”的规定，而如果权利要求中没有采用特理结构特征限定装置，则这些装置的结构不能确定，从而不符合专利法实施细则第二十条条第一款的规定。

第二种理解认为，装置可以理解为与步骤相对应的“虚拟装置”(或“功能模块”、“功能单元”)，由于说明书中公开了方法的详细步骤，因此这些“虚拟装置”能够被本领域技术人员实现。

这种理解通常允许产品权利要求存在，但对于所谓的“虚拟装置”的保护范围是否包括硬件实施方式有分歧。

上述第一种理解将装置理解为传统意义上的、看得见、摸得着的实体装置，是与时代进步的要求不相符的。

每一个词语的含义都会随着时代的进步产生不同的含义。

而随着软件技术的进步，许多传统的产品正在部分或全部被虚拟装置所替代，比如汽车，传统意义上的汽车完全是靠驾驶员来操作的，其控制系统完全依赖于硬件。

而随着电脑技术的发展，电脑控制在一些高档汽车甚至中低档汽车中逐渐发挥着不可替代的作用。

另一个例子比如，传统上认为滤波器是一种硬件结构。

然而，数字滤波器的出现使得滤波器的概念产生了完全不同的含义。

其它例子比如软件解码器、编解码器、虚拟存储器、打包器、电子邮件、聊天室、冲浪、……。

因此，虚拟装置作为程序产品，逐渐被人们接受，并慢慢地忽略了其“虚拟”的事实，比如许多驱动器都是以软件实现的驱动软件，浏览器则完全是一种软件。

对于一些明显为软件的产品，比如防火墙，技术人员绝不会将其理解为与建筑学上“防火板”、“防火门”同类的产品。

因此，对于“装置”的理解，应当与时俱进，不能停留在历史的认识上固步不前。

否则，专利法用于保护最新的发明创造的宗旨将成为一句空话。

因此，如果僵化地、机械地理解产品，就会产生对于专利法第二十六条第四款规定的错误理解：

认为必须在说明书中有明确的记载装置的结构，才能支持权利要求书中对装置的限定，否则是不能实现的不支持;并且认为，只要是用功能性特征来限定装置，必然概括了比说明书所公开内容更宽的保护范围，构成“保护范围过宽的不支持”。

另外也会产生对于专利法实施细则第二十条条第一款的错误理解：只要装置不是用结构特征来限定的，则必然不清楚。

笔者认为，对于专利法第二十六条第四款的规定“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围”应当有正确的理解。

说明书的支持应当是实质上的支持，而不是文字表述形式的完全一致。

根据审查指南第二部分第二章第3.2.1节的规定，形式和实质支持的要点是本领域人员能够从说明书公开的内容直接或概括导出。

一个不可忽略的事实是：即使只公开了软件流程，本领域技术人员也可以将根据该流程编写的程序固化为固件，或者用可编程逻辑控制器等实现为硬件，不计成本的话还可以以分立元件的方式实现。

所有这些，无论工作量大小或繁杂程度不一，都不需要付出创造性劳动，而只是常规试验劳动。

因此本领域技术人员是可以实现这些“装置”的，即使从硬件角度，也能从说明书中概括得出。

因此，这样的申请不存在“不能实现的不支持”，符合专利法第二十六条第四款的规定。