人们往往提起商标就会考虑到法律上的显著性条件,这与我们经常将使用商标作为被管理的对象联系在一起有关,也与我们国家长期以来奉行"注册保护"的法律制度是分不开的.当然,商标规则或者商标法首先是为商标知识产权的保护和利用而设计的,不可能不考虑所有者或使用者的利益,但其重心会有所不同.如果将商标视为一种"公权",商标永远都是被管理的对象,显著性越强越要加强管理;如果将商标视为一种"私权"情况则会大不一样,规则和法律的设计最起码就会站在所有者和使用者的角度来考虑,并以此来权衡公权与私权的矛盾,最终建立起个人拥有的知识产权与公众利益的平衡关系.区分商标的法律显著性和市场显著性,可以看出商标的价值及其商标显著性对于所有者和使用者的作用大小.

(一)法律显著性

商标的法律显著性是指满足商标使用条件从而获得法律保护的属性.对于使用者而言,商标的法律显著性有两个难于逾越的鸿沟.第一是选定使用一个商标并将其注册从而获得法律保护,它不仅面临在市场竞争中被竞争对手淘汰的危险,而且还面临法律上拒绝其注册而被人为地挤出市场的厄运(特别是针对只有注册才能获得保护的情况,即便是注册与使用自由,但更强调注册的情况也有这种可能).在这一阶段,使用者对其商标的需求受到来自市场和法律两个方面的制约.第二是商标已经注册或者确立了商标权,要获得绝对显著性或者跨类别超强度保护,它仍然要面临市场上不正当竞争的危险,同时还面临法律提供强化保护不确定因素的存在(比如如何认定商标的知名度).在这一阶段,所有者或使用者只能更寄希望于法律显著性与市场显著性的统一.

(二)市场显著性

商标市场显著性是指使用人在市场上发挥其商标核心竞争力作用的属性.商标使用人在开辟市场的初始阶段,首先考虑的是商标能否为自己带来竞争优势,在市场竞争中商标有何价值以及如何发挥其价值.如果说产品之间的竞争是品牌之间的竞争,此时,商标不过就是品牌之中进行了注册的一个标志,有了获得保护的条件之一,其法律显著性所体现的商标价值代表不了什么实际意义.一旦商标所带来的利益为其市场份额打下一定基础,使用人绝对会考虑商标的法律显著性能对其维持市场竞争优势带来的利益.此时,商标的注册不是目的,保护才具有真正的意义.基于这个道理, TRIPS协议之所以特别强调知识产权执法,目的也再明确不过.甚至有学者对商标在市场上的价值作分析时,认为不论是注册还是保护,使用人都需要成本并付出代价,因而要从市场的角度正确认识商标的价值,其含义正是说明商标的法律显著性与市场显著性之间可能发生冲突.不过,在商标具有一定知名度的情况下,追求商标的法律显著性和市场显著性的统又将成为使用人的目标.因此,与法律显著性分成两个阶段决定商标的价值相一致,商标的市场显著性同样也面临两个难以逾越的鸿沟.首先是在进入市场的初始阶段,法律显著性实际上对使用人追求商标的市场显著性难以有所作为,甚至为此而付出高昂的成本和代价;其次是随着商标在市场上价值的蒸发,当法律显著性与市场显著性的统一完全能够更加充分体现商标价值的时候,法律显著性的支持仍然不能够完全满足市场显著性的要求.

可以这样认识,商标的法律显著性与市场显著性从使用人的角度进行分析,两者分别代表着不同的价值意义.商标的价值不能仅仅从某一个方面完全彻底实现,企图使商标的价值得到完全实现,必须使两者完全统一起来,但是这个统一又会关系到商标的"公权"与"私权"性质.也就是说,商标的价值在"公权"范围很难得出结论,商标的法律显著性与市场显著性的完全统一,只能够在"私权"范围内真正实现.