在传统上,我国的商标权取得结构是一元的,并将注册作为结构要素,忽视使用的价值.我国的商标立法历史是断裂的,注册形式的价值逐渐在修正,但却没有根本改观.这为我国学者所诟病.我国的商标权应当建立在注册与使用的二元结构上,在欠缺结构要素时应当将使用作为价值的源泉,并可以在注册与使用冲突时在体现使用价值的基础上更推进一步,从权利的角度来构建未注册商标权.

在注册对商标权的作用上,我国恪守商标的注册取得主义,但又按照"凡是权利就应当保护"的基本法理,没有在商标权保护上提出使用的基本要件.在商标权取得与商标权保护上均丧失了使用要素后,注册商标权就有保护标记符号的嫌疑.

实际上,在前引"家家案"、"红河红案"等案件中,奉注册为圭臬而忽视使用价值,将注册奉为致富的途径而忽视诚信的商标使用,已经有明确显露.因此,在注册商标权的建构上,我国立法有三种思路可以借鉴:

一是将使用作为商标权取得要件之一,这就可以有效地摆脱商标积压的困境;

二是将使用作为商标权保护的要件,这就可以在商标维权中实现公平正义,不至于依托商标符号之势而要价勒索;

三是将商标使用作为他人的商标使用产生混淆的根本要素之一.

只有将前述商标使用的价值植入商标取得、维权等环节,商标的最初价值才能得到有效实现.《征求意见稿》显然采取了第3种方案.