突出商标法对竞争的内在激励作用,促进商标权取得制度与竞争政策的融合应成为我国商标权取得制度完善的方向.使用是商标权产生的正当性基础,注册则是现代商标法追求安全、效率等价值的必然要求.片面追求注册制,忽视商标使用和对已形成一定影响的在先使用商标的保护,将使商标法与其促进竞争的本义相悖.相反,片面追求使用而忽视注册的意义,是历史的倒退.因此,使用和注册对于合理的商标权取得制度的构建均不可偏废.我国商标权取得制度应形成注册与使用的双向激励机制.唯此,商标法才能更好地实现其促进公平有效市场竞争的政策目标.

在激励注册的前提下彰显商标使用的价值

使用对于商标权及商标价值的形成具有十分重要的意义.商标使用的价值亦为国际公约所重视,如 Trips协议第15条第3款规定,成员可将"使用"作为注册的依据.世界知识产权组织于2006年完成并于2009年3月16日生效的《商标法新加坡条约》为吸引采取以使用在先作为获得商标权传统的普通法国家的加入,对商标的取得亦采取了较为灵活的做法,根据该条约第3条之规定,缔约方可以要求商标申请人提交有意使用该商标的声明,缔约方可以要求在提交有意使用的声明之外,提交实际使用商标的声明和相关证据.1上述国际条约的相关规定虽然属于选择性条款,但它对于成员国立法仍然具有较强的指导意义.使用在我国商标法中对于商标权的意义主要体现在以下几个方面:

一是在先使用商标享有同日优先申请权.根据《商标法》第29条的规定,两个以上的申请人在相同或类似商品上以相同或近似商标在同一天申请注册的,先使用者优先获得注册.二是使用是维持注册商标有效的条件.我国《商标法》第44条规定,商标权人连续3年停止使用注册商标的,由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标.三是在先使用并有一定影响的商标被抢注时享有程序上的救济.根据《商标法》第30条、第31条和第41条的规定,当申请人抢注他人在先使用并有一定影响的商标时,商标法为在先使用者提供了程序上的救济,包括异议请求权、撤销请求杈.四是确认未注册驰名商标可通过使用获得商标专有权.使用是商标权取得正当性的基础,从以上规定可以看出,使用虽对商标权的获得和维持具有一定意义,但其意义仍然十分有限.这是导致人们重注册而轻使用,垃圾商标泛滥成灾的主要原因.要改变这种状况,应将商标的使用作为一个重要因素融入商标注册制度中,实现两者的有机结合.

1.确认先使用者的注册优位权.采用这一做法的国家目前有巴西和葡萄牙.如巴西商标法虽然采用申请在先原则确定商标权的归属,但同时规定,在商标申请日或优先权日前至少6个月,善意地在巴西于相同或类似商品上使用相同或近似商标,将有优先获得商标注册的权利.1我国商标立法可借鉴这一制度,赋予在先使用者注册优位权.具体可规定在商标注册申请程序中的公告期间.在此期间,先使用者可对商标注册申请提出异议并提出优位权申请,经法定程序审核后该注册商标可直接授予在先使用者.此种情形下的公告期类似于权利催示公告期,在先权利人得在此期间表明和主张其在先权利.

2.合理界定商标使用的概念.根据2002年《商标法实施条例》的解释,"使用"是指"将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中."上述对"使用"的界定过于宽泛,对注册人徒有形式上的约束力,使一些实际长期闲置的商标得以维持其有效性,而真正需要使用商标的人无法使用,造成社会资源的浪费.对此,小编认为,使用是商标形成标识性的源泉.这种使用应当是以商品为媒介的商标使用.只有当商标贴附于商品商品容器或商品包装并进入流通领域中,充当沟通经营者与消费者、传达商品信息的桥梁时,商标的标识功能才能逐渐形成,未注册商标才有保护的意义,注册商标才有维持的意义.据此,建议将商标的使用明确界定为"将商标贴附于商品、商品容器商品包装,且该贴附商标的商品已进入流通领域."