商标抢注行为是侵权行为虽然商标法没有关于商标抢注行为民事责任的规定,但是,理论上我们都承认商标法属于民法的组成部分,因此《民法总则》和《侵权责任法》的相关规定以及民法原理对于商标纠纷的处理具有基础性的指导意义.依据《民法总则》和《侵权责任法》的规定以及民法原理,商标抢注行为具备侵权行为的构成要件,属于侵权行为,可以依法追究其损害赔偿责任.

(一)商标抢注行为是违法行为

1.商标抢注行为违反诚实信用原则.诚实信用原则是民法的基本原则,也是商标法明确规定申请商标注册和使用商标应当遵循的原则.商标抢注人明知是他人的商业标识而以自己的名义抢先申请注册,希图将他人的商业标识据为己有,践踏了最起码的商业道德,违反诚实信用原则的性质不言而喻.

2.商标抢注行为直接违反商标法的禁止性规定.我国《商标法》9条规定申请商标注册不得与他人在先取得的合法权利相冲突;第13条禁止抢注未注册驰名商标、注册驰名商标;第15条禁止代表人、代理人抢注被代表人、被代理人的商标,禁止其他明知是他人商标而抢注的行为;第16条禁止抢注地理标志;第32条规定不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标.《反不正当竞争法》6条禁止擅自使用他人有一定影响的商品特有名称、包装、装潢,禁止擅自使用他人有一定影响的企业名称或者姓名.商标抢注行为违反了商标法和反不正当竞争法的上述禁止性规定,属于违法行为.商标抢注行为不但违反商标注册应当遵循的诚实信用原则,而且直接违反法律的禁止性规定,其性质属于违法行为,应无任何异议.

(二)商标抢注行为给商业标识在先使用人造成损害

商业标识在先使用人对于其商业标识享有受法律保护的合法权益,这种合法权益的本质是该商业标识所负载的商誉和市场竞争力.这是商标法禁止他人抢注在先使用的未注册商标的主要理由.商标抢注行为侵害了商业标识在先使用人对于其商业标识所享有的合法权益,给商业标识在先使用人造成损害,该损害包括被抢注人,即在先使用人在未注册商业标识上已经建立的商誉的减损、市场机会的丧失和为了拿回自己的商标而支付的合理费用.被抢注人有权要求抢注人承担侵权责任,赔偿损失.

《民法总则》3条规定:"民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯."明确将"合法权益"纳入民法的保护范围.

《侵权责任法》2条则进一步规定:"侵害他人民事权益,应当依照本法承担侵权责任.""民事权益"是"合法权益"的一种类型.按照我国通说,"合法权益"包括权利和正当利益,民事权益包括民事权利和受法律保护的民事利益(法益).因此,在我国,未穿上权利外衣的合法的民事利益是侵权法的保护对象,也就是说,不仅侵犯民事权利的行为是侵权行为,侵害他人合法的民事利益的行为也属于侵权行为.未注册商标和其他商业标识虽然未通过商标注册取得商标权,不能享受商标法的积极保护,但是,如前所述,商标法明文规定禁止抢注他人在先使用的商业标识,即在先使用的商业标识属于受商标法消极保护的"民事利益",当然也属于受民法总则和侵权责任法保护的"合法权益".因此,对该合法权益的侵害满足侵权行为构成要件中"损害"的要件.也就是说,在先使用的未注册商业标识不但受商标法的消极保护,可以禁止他人抢先注册,而且可以依据民法总则和侵权责任法追究抢注人的侵权责任.

(三)损害和抢注行为有因果关系

商业标识在先使用人因标识被抢注所受到的损害,即其在先使用的商业标识商誉的减损、市场机会的丧失和为了拿回本来属于自己的商业标识所付出的代价,都是由于抢注行为造成的,二者之间的因果关系是不言而喻的.

(四)抢注人具有故意

故意是商标抢注行为的必备条件,非故意不构成抢注.按照侵权责任法的理论,除法律有特别规定者外,损害赔偿责任以侵权行为人有过错为必要条件.如前所述,我国商标法和反不正当竞争法所规定的几种抢注行为,都是故意行为.所以,只要能够认定构成商标抢注行为,就具备了承担损害赔偿责任的主观要件.

以故意作为抢注行为人承担损害赔偿责任的主观要件,是由抢注的对象——未注册商业标识的法律性质决定的.未注册商业标识虽然属于受法律保护的民事利益,但毕竟不享有商标权.在民法上,未穿上权利外衣的民事利益(法益)和权利的重要区别之一,就是保护的强度不同.保护强度的不同,主要体现在责任要件和举证责任的不同.按照商标法的规定,未经许可使用他人的注册商标即构成侵权,不管使用人是否有过失.过失仅是承担损害赔偿责任的条件,而不是构成侵犯商标权的条件.未注册商标的保护则以抢注人的故意为必要条件,法律禁止的只是恶意抢注.所谓恶意,即明知是他人在先使用的商业标识而抢先注册,也就是故意.这是因为,注册商标是经过公示的受法律保护的商标,其保护范围明确,经营者应当注意并尊重他人的注册商标,避免侵权.未注册商标未经公示,受保护的范围亦不清楚,他人无法从具有公信力的公开渠道了解其使用状况和归属,因此法律只能禁止他人的故意抢注行为.举证责任方面,除要求驰名商标跨类保护外,注册人只需要证明自己的商标是注册商标即可,未注册商标所有人则必须证明其商标是在先使用的商标以及使用的商品/服务类别,并且要证明抢注人具有恶意.除此以外,侵权法对未注册商业标识与注册商标的保护没有实质性区别.通过以上分析,我们已经论证了依据我国《商标法》《民法总则》和《侵权责任法》的规定,抢注他人在先使用的商业标识的行为符合侵权行为的构成要件和承担损害赔偿责任的构成要件,被抢注人可以依据《侵权责任法》的相关规定要求抢注人承担侵权责任,包括返还被抢注的商业标识和赔偿损失.