法律推定与法律拟制虽然都是处理两件相互联系的事物时,所要遵循的逻辑方法,但它们之间存在着很多区别点:首先,两者的含义和功能不同.法律拟制更多的要体现一定的政策倾向、价值判断以及相关的立法技术问题相比较而言,法律推理显得较为简单,尤其是在司法推理中,法院的每一个判决实际上都是一个推理结论.法律拟制是在现有法律规定的前提下进行的造法"过程,而法律推理则表现为依据既有规则,基于自己的事实判断,将对象分门归类适用不同的规则的过程.其次,两者的性质也不同.法律推理具有或然性推理的本质,即使推定所依据的基础事实(小前提)是真实的,也不能保证其结论是真实的;而法律拟制则不同,它不受形式逻辑规则的约束,由于它更多的体现了立法者的价值取向,因而对于运用法律拟制的结果,没有真实与否的问题,只存在合理与否的问题.最后,是否需要进行事实检验不同.推定是对新事物的法律判断,是一个严密的逻辑推理的过程,它必须受到事实和推定事实之间常态联系的逻辑约束.但法律拟制是对"明知"的法律虚构过程,其目的在于实现立法者的价值追求,不受事实的检验,也不受逻辑的检验.

通过上述对法律推理和法律拟制的分析,我们发现,在注册取得原则之下,申请注册商标之前不需要实际使用该商标,因而商标审查员并不需要对商标是否具有标示来源功能进行调查,仅依据法律法规就认定商标具有固有显著性或不具有固有显著性,这种对商标显著性的判断更类似于"法律的拟制",而非"法律推理".小编在论及固有显著性与获得显著性分类意义时,就曾指出商标显著性作为商标法中利益平衡的关键性概念,体现了商标法的内在精神和价值追求.商标显著性在法律价值层面具有重要的地位,在具体判断商标是否具有显著性时,虽然要与商标的标示来源功能保持一致,但是,商标显著性的判断终究不是一个事实判断的问题,而是一个价值平衡的问题.与我国不同,在采用商标权使用取得原则的美国,法院对于商标固有显著性的判断则主要表现为一种法律推定.通过大量案例,美国法院确立了对商标固有显著性进行判断的分类体系,如固有显著性的 Abercrombie分类法,从而确立了法律推定的"大前提",在商标案件中,如果需要对特定商标显著性进行判断时,法官通过对商标已使用情况的调查,得出"小前提",从而将该商标纳人以显著性为基础的商标体系中,并根据该商标所处位置,作出予以保护或不予以保护,以及给予多大程度保护的判决.

因此,小编认为在注册取得原则之下,不需要对商标使用情况进行调查就可以认定该商标显著性的行为类似于法律的拟制,而不是一种法律推定.但是,对于描述性标志通过使用获得"第二含义"的判断则属于特例.对描述性标志是否通过使用产生"第二含义"的判断是对该标志是否具有标示来源功能的事实判断,因而并不属于法律拟制.