竞价排名服务提供者存在过错是竞价排名服务提供者侵权责任承担的前提,也是司法实践中认定的重点和难点.正如上文所述,竟价排名服务提供者的法律定位是"网络搜索引擎服务提供者",属于网络服务提供者的一类.根据我国《侵权责任法》第三十六条第二、三款的规定,网络服务提供者在接到侵权通知后未依法采取必要措施或"知道"网络用户的侵权行为而未采取必要措施,都有可能和实施侵权行为的网络用户一起承担连带赔偿责任.

(1)接到侵权通知后未采取必要措施

关于网络服务提供者在接到商标侵权通知后应采取的必要措施,由于商标权侵权判定的困难等各种原因,网络服务提供者应采取措施的基本思路是:"被侵权人发出通知—涉嫌侵权人发出反通知—被侵权人再次认定侵权(或者涉嫌侵权人未在规定时间内发送反通知)—网络服务提供者采取删除等必要措施".而走完上述流程需要一定的时间,但是不采取措施又可能进一步的损害,又或者采取删除等措施又造成他人权益的损害,因此,权衡之下,可以要求被侵权人提供一定的担保后,再按照其要求立即采取删除断开等措施.如果未尽到"传递"、"删除、屏蔽、断开"等必要措施,则可认定其存在过错.

(2)"明知或应知"侵权后未采取必要措施

实践中,正如前述几个案件中,接到侵权通知后都及时采取了必要措施因此,认定的关键就在于竞价排名服务提供者是否"知道"网络用户的侵权行为,就成了认定其是否有过错的关键.虽然我国《侵权责任法》中规定了"知道"这一主观认知要件,存在争议,但前述几个案例的司法判决都以"明知或应知"取代"知道"一词.在竞价排名服务中,正确判定"明知或应知"成了过错认定中的重点.

从前面第一个案件和第三个案件的判决可以看出,涉嫌侵权商标的知名度是判定知否"明知或应知"的重要考虑因素.而笔者对于案例一中的推论并不赞同,按"被告百度在线公司上海分公司作为'竞价排名'服务上海地区业务的负责人应当知道大众'商标的知名度,百度网站应当知道存在第三方网站侵权的可能性,就此应当进一步审查上述第三方网站的经营资质"这样的推论,所有知名商标都有被第三方网站侵权的可能性,是否意味着只要推广客户用知名商标作为关键词或出现在"推广内容"、第三方网站上,竞价服务提供者就都有义务对第三方网站的经营资质进行审查?审查经营资质的意图何在,是否意味着如果不是该商标权的合法权利人,就不能使用该商标名称?而这显然是不正确的,用商标作为关键词的使用本身并不构成对商标权的侵犯,而推广内容或网页内容中出现也有可能是商标指示性合理使用,不能因此而阻止使用该关键词或禁止该商标的指示性合理使用.

笔者赞同涉嫌侵权商标的知名度是判定是否"明知或应知"很重要的因素.在竞价服务提供者的搜索页面"推广链接"下面的"推广内容",如果其中的信息涉及对知名商标的侵权行为,则可以认定其"明知或应知",如果知名度不大,则即便有商标侵权行为,也不能认定其"明知或应知".至于第三方网站上的信息内容涉嫌侵犯商标权,笔者认为,除非有权利人的侵权通知或其他人如消费者等的举报投诉等使其"应知或明知"外,不能因为该商标知名度大就认为对于第三方网站上的商标侵权行为都"明知或应知".除此之外,推广客户的侵权意图是否明显是判定竞价服务提供者是否"明知或应知"的又一重要因素.如前面案例二中被告在推广内容中使用了"绿岛风——第电器厂"信息,故意作出引人误解的表示,则侵权意图明显.但是,也并不是侵权意图明显就能认定竞价服务提供者"明知或应知",还得结合该商标本身知名度综合判定.综上,竞价排名服务提供者的法律地位应定性为"网络搜索引擎服务提供者".对其的主观过错认定,需要强调以下三个方面:首先,由于推广服务关键词本身并不构成商标权侵权,而且还存在商标指示性合理使用情形,不能因为推广客户涉及他人商标的关键词或网页上出现他人商标就有义务做进一步审查的义务;其次,对于点击推广链接后的第三方网站,不能仅因商标知名大且存在商标侵权行为就认定竞价排名服务提供者"明知或应知",只有在接到侵杈通知或结合其他消费者举报等其他情形,才可认定其"明知或应知";最后,对于搜索页面中的"推广内容",较之于第三方网站上的信息,监管控制义务和能力更大,因此,如果该部分信息如果涉嫌侵权的商标知名度大且侵权行为明显,在没有收到侵权通知的情况下也可认定其"明知或应知".总之,由网络服务提供者对网络侵权行为承担起一定的注意义务,这同发展网络技术的价值取向和基本目标也是一致的,当然,网络服务提供者应尽的注意义务必须合理.