商誉的产权化是以商标为基本载体的.在商誉的内在规定下,具有识别功能的文字、图形、字母、颜色及其组合等图样构成了值得保护的结构体.结构性的商标将商誉的价值固定在商标图样上,使得形式上的商标图样成为备受关注、备受争夺的价值物.离开了这种规定性,商标图样就丧失了商业价值的基础,成为空洞的图样.能够承载商誉的图样在不同立法模式下有不同.

注册商标在各个国家都被奉为承载商誉的典型载体.即便如此,在商标注册取得的立法模式下,以商誉为基础的商标保护也将注册与否的价值降低到了形式维度.未注册商标与注册商标只是以注册与否进行了法律划分,在本质上两者没有区别,两者都统一于商标的精神内核上.由于注册制度对商标构成要素的限定以及注册管理思维对注册商标的赋权,注册制度对品牌商誉以及固有商誉的保护是有限的.我国通过"小肥羊"的案件确立的未注册驰名商标保护实际上就是在为商誉保护而努力.虽然在扩大商标负载商誉的保护范围方面已经有所突破,但是囿于《商标法》对未注册驰名商标效力的限制性,其效果并不理想.

按照这种形式的划分分析未注册商标、注册商标与商誉保护的关系,可以发现未注册商标在吸纳商誉上更具有优势.首先,未注册商标与商誉具有共同的精神和立场,即个人主义.任何人按照个人意志使用商标作为商品或者服务流通的识别性标志均可以产生商标权.对于商标的使用,个人有完全的决定权,即有使用与否的自由、有使用哪些商标的自由、有如何使用的自由,并对于自己的使用行为享有一定的排他性权利并且承担相应的义务.法律尊重这种权利.商标注册制度在商标权取得上引入了行政程序,但是其性质有不同:自愿注册制度下的注册登记是为了确认商标权,是对个人权利的明确;全面注册制度则主要实现行政管理需要,是公权干扰私法自由的表现.

因此,在某种意义上,全面注册制度产生的商标权不能称为商标权.而未注册商标作为识别性标志,无确认程序,比自愿注册制下的注册商标更具有自决性.同时,商誉是社会公众对经营要素的综合评价,商誉主体无条件享有绝对的独占权,也是个人主义的体现.因此,商誉与商标,尤其是未注册商标的精神实质是相同的.其次,未注册商标扩大了商誉载体范围.由文字、字母、数字、图形、颜色或者三维标志等商标要素以及该要素的组合组成但尚未申请注册或者处于审查过程中的商标属于未注册商标,没有包含在商标要素内的要素构成的商标,比如声音、气味、动态等非视觉商标属于未注册商标,商标注册后在使用过程中自行修改的注册商标也属于未注册商标.

因此,未注册商标包括声音商标、气味商标等非视觉商标以及改动的注册商标等尚未为立法所认可的商标形式,商誉通过这些商标反映出来而获得保护,扩大了商誉载体范围.从我国法律实践来看,《反不正当竞争法》所保护的"知名商品的特有名称、包装、装潢"等具有识别性的标记,构成商标.只是有些由于其自身不符合注册商标的构成要件而无法成为注册商标,有些则是其本身符合注册商标的构成要件,而由于权利人疏忽或者其他方面的原因导致其未能被及时注册.

所以,我国《反不正当竞争法》对未注册商标的保护实际上正在发挥着商誉载体扩大化保护的功能.商标的存在满足了商誉产权化的载体要求,使得品牌商誉与固有商誉能够通过商标在市场中进行识别与转让,符合商誉技术改造的基本要求.而商誉也通过商标载体的现实形式,将其所包含的价值因素及时转换为可转让、变现的财产.