以著作权（版权）作为在先权利对抗他人商标申请的关键在于涉案标识受能享有著作权.这一般需要借助著作权法中的独创性概念予以判断.另一个问题是权利人如何举证证明其对涉案标识享有著作权.

当事人主张诉争商标损害其在先著作权的,人民法院应当依照著作权法等相关规定,对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审査.商标标志构成受著作权法保护的作品的,当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等,均可以作为证明著作权归属的初步证据.商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据.

（一）标识独创性判断

案例:日本烟草产业株式会社诉商标评审委员会、第三人万金刚商标异议复审行政纠纷案

法院认为,判断引证商标中"CAMEL"是否构成作品,应以著作权法的相关规定为依据.《著作权法实施条例》第二条规定,著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果.因涉案引证商标标识显然属于文学、艺术和科学领域内的智力成果,且其能以某种有形形式复制,因此,判断其是否构成作品的关键在于其是否具有独创性.

因不同类型作品的独创性表现角度并不相同,而本案中引证商标标识属于美术作品范畴,因此,法院从美术作品角度着手对其独创性予以判断.因《著作权法实施条例》第四条规定,美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品,故判断引证商标标识是否具有美术作品的独创性,关键在于其"造型"是否具有独创性.在这一判断过程中,企服快车面应考虑该造型是否给公众所带来了与以往作品不同的"视觉"感受,另企服快车面应考虑这一造型所具有的智力创作程度是否达到著作权法所要求的基本高度.当然,基本的智力创作性高度并非要求该表达达到较高的艺术美感程度,而仅是要求作品中所体现的智力创作性不能过于微不足道.

之所以要求作品达到基本的智力创作高度,主要是基于两方面的考虑.企服快车面是因为如果对于智力创作高度过低的智力成果提供著作权法保护,既达不到《著作权法》鼓励"作品的创作和传播,并促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣"的立法目的,亦可能客观上不合理地占有公有资源并损害公共利益.另企服快车面是考虑到各知识产权法律之问的协调关系.《著作权法》《商标法》与《专利法》虽各自具有不同的权利客体,但因同一标的可能同时构成不同知识产权法的权利载体(如受《著作权法》保护的作品同时亦可以构成受《商标法》保护的注册商标),而《商标法》《专利法》中均有保护在先权利(包括在先著作权)的规定,因此,《著作权法》中对于作品的认定将会对《商标法》《专利法》中的相关制度产生影响.举例而言,我国《商标法》对于普通注册商标的保护系以相同或类似商品或服务为限定条件,也就是说,即便"完全相同"的商标标识,《商标法》亦不禁止"不同"的商标注册人将其注册在不相同或不相类似的商品或服务上.

此外,《商标法》为促进商标的使用亦规定了相应的使用条款,即《商标法》第四十四条第四项规定,对于连续三年停止使用的商标可以予以撒销.但在商标标识构成作品从而受到《著作权法》保护的情况下,上述制度的适用将会受到影响.因作品的保护通常不考虑载体,一旦商标标识构成受《著作权法》保护的作品,则意味着其可以不受商品或服务类别限制而获得全类保护.同时,因《著作权法》对作品的保护并不考虑使用情况,因此,即便因违反《商标法》有关连续三年不使用而被撤销的商标,亦可以基于《著作权法》对于作品的保护而禁止他人在全部商品或服务上使用与其相同或实质性相同的标识.上述情形显然对《商标法》相关基本制度构成了冲击,使其在一定程度上无法发挥作用.按照正常的立法逻辑,立法者显然并不希望基于《著作权法》中对作品的认定而客观上对《商标法》相关制度造成不合理的影响,通常而言,对于作品的智力创造性高度设定的标准越低,意味者可以通过《著作权法》获得保护的商标越多,其对于《商标法》基本制度的影响将会越大.

因此,在综合考虑《著作权法》与《商标法》的基本原理及立法目的的基础上,法院认为,受《著作权法》保护的作品不能具有过低的智力创作性高度,否则将无法达到《著作权法》所要求的鼓励创作、促进文化事业发展的立法目的,亦将使相当比例的商标可以通过适用《著作权法》的保护而规进《商标法》的上述相关规定,使《商标法》的一些基本制度设计在相当程度上落空,这显然是立法者不愿意看到的,亦违反了《商标法》的立法宗旨.

具体到引证商标标识"CAMEL",其造型设计体现在如下两方面:每个字母的设计;各字母之间的组合设计.因对于"CAMEL"中的每个字母,其与通常的英文字母的印刷体差别细微,且上述标识中字母的组合方式亦是常见的由左至右平行排列的方式,在整体造型上与现有的字母排列并无区别.据此,法院无法看出上述引证商标标识已产生与以往作品不同的视觉感受.在此基础上,法院进一步认为,即便可以认定上述标识与现有的英文字母的表达有所差别,但很显然,这一差别亦过于细微,尚无法达到美术作品独创性所要求的创作性高度.由此,法院认为,引证商标标识并未构成著作权法保护的美术作品.

（二）著作权权属证明

在先著作权人必须提供其对涉案商标享有权利的证明.值得注意的是,拥有在先商标权并不意味着商标权人对该图形与文字享有著作权.如果以商标申请侵犯著作权为由提出异议,必须提供著作权证明而不仅仅是商标证明.当事人可以依据《最高人民法院关于审理著作权纠纷民事案件适用法律若干问题的解释》来进行权属证明.另外,著作权人需要提供作品形成的时间证明.

案例:广东新明珠陶瓷集团有限公司诉商标评审委员会、第三人苏益和商标异议复审行政纠纷案

法院认为:本案的争议焦点在于新明珠公司是否享有引证商标标识的在先著作权.新明珠公司为证明其享有引证商标标识的在先著作权,先后向商标评审委员会、原审法院和法院提交了14份证据,其中的著作权登记证书,在没有相反证据推翻的情况下,可以作为证明著作权权利归属的证据.新明珠公司提交的著作权登记证书上记载了新明珠公司作为引证商标标识著作权人的身份,商标评审委员会和苏益和均未就此提出相反证据,因此应当据此认定新明珠公司对引证商标标识享有著作权.

至于新明珠公司取得著作权的时间,根据《著作权法实施条例》的规定,著作权自作品创作完成之日起产生.本案中,著作权登记证书上记载的涉案作品完成时间为2000年1月3日、首次发表时间为2000年4月7日,其中的首次发表时间即引证商标的申请注册时间,而且新明珠公司提交的2000年7月7日和2000年10月20日的《陶城报》,以及2000年10月8日申请外观设计专利的包装盒上也裁有引证商标标识.上述证据结合大象公司出具的委托设计证明和新明珠公司提交的设计手稿,能够认定引证商标标识在被异议商标申请日2002年7月2日之前已经创作完成,并已公开发表.新明珠公司在法院诉讼中补充提交的民事判决书也印证了该事实.因此,新明珠公司提交的证据能够证明在被异议商标申请注册日之前其对引证商标标识享有著作权,原审法院关于新明珠公司对引证商标标识享有在先著作权的认定正确.