网络交易平台提供商"知道"网络用户商标侵权行为存在的认定笔者赞同"知道"应包含"明知"和"应知"两种主观状态但无论是"明知"还是"应知"都是内在的心理状态,只能从外部事实加以判定.

(1)"明知"网络用户侵权行为存在的认定

"明知"指的是实际知道,明明知道、确定知道侵权行为的存在.除非网络交易平台提供商承认自己知道网络用户利用其网络平台实施侵权行为,否则权利人除了提交身份信息、权利证明后,还需要有证据证明"网络用户商标侵权行为的存在"以及"网络交易平台提供商对侵权行为的具体知道".但是,认定"网络用户商标侵权行为是否存在",既不应该是权利人说了算,也不应依据权利人的"销售政策""价格政策"等直接认为没有网上销售政策或低于一定的价格就认为网上销售的都是侵权商品.当然也不能由网络交易平台提供商做出是否侵权的判定,因为网络交易平台提供商作为一个企业法人,即可能出于自己的利益偏好,难以中正持平,又或者受处理成本、专业能力所限,没有精力、没有能力对是否侵权做出正确判定而应该是网络用户的自认、公证购买经专业部门的鉴定,或者相关部门的认定,如司法机关、仲裁机构、行政机关的侵权认定.其次,要证明"网络交易平台提供商对侵权行为的具体知道",既可以是权利人向其发送了有上述侵权行为存在证据的侵权通知书,也可以是网络交易平台提供商协助相关部门处理侵权过程中的获知,如收到工商机关的侵权查处决定或者人民法院发出的协助执行通知等,但无论是侵权人还是具体的侵权商品都必须明确、具体.

(2)"应知"网络用户侵权行为存在的认定

实践中,网络交易平台提供商"明知"的情形并不多见,"应知"的认定更是网络交易平台提供商主观过错认定中的重点和难点."应知"包括除"明知"以外的一切推定知道,"应知"应包括"明显知道"和"有理由知道",需要原告举证予以证明,认定网络交易平台提供商是否"应知"侵权行为的存在,要视具体情况而定.

"明显知道"不同于"明知"中的"明明知道","明显知道"类似于网络环境下著作权侵权中的"红旗标准".当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务者面前公然飘扬,以至于处于相同情况下的理性人都能发现时,如果网络服务提供者采取鸵鸟政策,装作看不见侵权实施,则同样能够认定网络服务提供者应当知道侵权行为的存在.也就是说,"明知",表明网络交易平台提供商直接知道特定的侵权行为,而"应知"中的"明显知道"主观上意识到相关事实,而这些事实对于个理性的人而言客观上就是特定的侵权行为,如标题或内容描述中出现A货""高仿""正品品质""仿原单货"等非常明显的理性人一看就知道是侵权的情况.

"有理由知道"也是推定性知道,指的是,如果一个人具有普通智力水平的人或更高智力水平的普通人,能够在知悉一种事实后,从中推知另一事实的存在,或认为另一种事实有高度存在的可能性,则行为人应当假设该另种事实确实存在,并以此为基础行事.当然,这里的理性人标准应该考虑C2C网络交易平台提供商独特的知识与经验,以其预见能力和预见范围为基础.实践中,网络交易平台提供商对平台实施监督管理过程中,根据法定应尽一些事先的形式审查义务,如对参与网络交易的经营主体身份进行审查的义务,也应履行一定的约定义务,如淘宝网"聚划算品牌团规则"中,对品牌资质作出了规定,即"品牌商品应提供该品牌的《商标注册证》或品牌授权书",也就是说,淘宝网对申请参加聚划算品牌团的商家就有"身份信息""商标权利证明"的审查义务.如参与聚划算品牌团的某一权利人,提交了某地区的独家品牌授权书,而后来又有商户提交了该地区该商标的独家权利授权书,那么网络交易平台提供商在审查过程中,就"有理由知道"有网络用户在实施商标侵权行为,也即可认定其"应知".

一般认为,仅仅对商标侵权行为的发生有"概括知道"并不足以认定间接侵权.因此,商标权利人不能仅因为网络交易平台提供商意识到平台上存在大量的售假行为,就认定网络交易平台提供商"应知"侵权行为的存在.笔者认为,对于侵权行为的发生"基本知道"可认定其"应知"."基本知道"既不同于"明知"中经过法定方式确认存在侵权行为的"特定知道",也不同于对平台内可能存在商标侵权行为的"概括知道"."基本知道"主要包括以下情形,是对某一特定的侵权人,如果有证据证明其出售的某一物品是假货,那么对于该侵权人出售其他同一商标的商品,无需一一举证,可以认为网络交易平台提供商"应知";另企服快车面,针对某特定的涉嫌侵权人和某权利人之间,如果权利人提供了具体的涉嫌侵权人和具体的侵权判断理由,而涉嫌侵权人在被告知将采取删除等措施后也无任何反对意见时,也可认为网络交易平台提供商"应知".