为了与《商标法》相协调,《反不正当竞争法》对商标的保护应主要侧重于对未注册商标的保护.在注册商标方面,反不正当竞争法的作用则应体现在对商标权人滥用注册商标进行不正当竞争行为的规制.具体而言,对于未注册商标的保护在反不正当竞争法中可考虑主要包括以下内容,即经营者不得利用未注册商标进行下列损害竞争对手的行为:

①将与他人在先使用有一定影响的未注册商标相同或近似的商标使用在相同或类似商品上造成或足以造成混淆的;

②将与他人未注册驰名商标相同或近似的商标在相同或类似商品上使用造成或足以造成混淆的;

③将与他人未注册驰名商标相同或近似的商标在不相同或不相类似的商品上使用,造成或足以造成混淆的;

④将与他人未注册驰名商标相同或近似的商标作为企业字号在相同或类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;

⑤将与他人未注册驰名商标相同或近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的⑥未经商标所有者同意,去除或更换其未注册驰名商标或有定影响的未注册商标并将该去除或更换商标的商品又投入市场的.

对于未注册商标在反不正当竞争之诉的保护条件,小编认为,英国反假冒诉讼中的三要件标准对于我国未注册商标保护的立法和司法均具有较强的指导意义.在英国司法实践中,法官总结出了一个著名的判断假冒的"经典三元论",即商誉、虚假表示和损害.未注册商标是通过使用而产生的权利,无商誉则无保护.因此,未注册商标通过使用形成商誉是对其进行保护的基本前提.虚假表示,即行为人将自己的商品或服务表示为他人的商品或服务,试图欺骗消费者,使消费者误以为自己的商品或服务由他人提供的行为.虚假表示不一定明示,亦可通过行为人的行为来作出判断,正如 Parker法官所言:"……这一种虚假表示可用明确的语言来表达,但明确表达虚假表示的侵权行为很少.最常见的情形是虚假表示暗含于使用或模仿在公众心目中与另一个商品相联系的商标、商号或包装的行为中.在这种情况下,需要决定的是,是否被告使用在商品上的商标商号或者包装暗含了是代表原告的商品,或者是原告具有特别质量或类别的商品."损害也是构成假冒诉讼的基本条件之一.损害主要有两种形式:

一是由于被告的行为,导致本来欲购买原告商品或服务的消费者由于误购而购买了被告的商品或服务,使原告的销售量下降;

二是原告的商誉由于被告提供的商品或服务质量低劣而受到损害.

此外,在反不正当竞争法中,对于不正当竞争行为的界定,小编主张仍采用概括加不穷尽列举的方式.先通过定义对何谓不正当竞争进行界定,再列举不正当竞争行为的成熟样态,最后以"其他侵权行为"对一些未具体列举的不正当竞争行为进行兜底.这样可为法律适用留下足够的弹性空间,使条文不致僵化从而无法适用多变的现实生活和满足制止不正当竞争的需要.