首先,对于"小肥羊"商标,按照终审法院的观点,"小肥羊"并非"涮羊肉这一餐饮行业的固有名称,也并不构成本商品或服务的通用名称,但其又确实表示了"涮羊肉"这一餐饮服务行业的内容和特点,应当属于《商标法》第11条所规定的缺乏显著性的情形.

其次,为什么后申请"小肥羊"商标的内蒙古小肥羊公司对商标的使用获得了显著性?一审法院认为,商标局对商标注册的审查标准和商标评审委员会评判被异议商标是否注册的法律依据是基本相同的,结合本案而言,内蒙古小肥羊公司成立后,由于其经营业绩不断上升,"小肥羊"在消费群体中已经形成了一种特定的市场含义,使得"小肥羊"与内蒙古小肥羊公司所提供的餐饮服务紧密地联系起来,其显著性日益增强.也就是说,虽然内蒙古小肥羊公司申请"小肥羊"商标在后,但是从商标的使用范围和知名程度来看内蒙古小肥羊公司远远超过了西安小肥羊烤肉馆,更为关键的是在消费者的认识中"小肥羊"已经具有了特定的市场含义,即由内蒙古小肥羊公司所提供的餐饮服务.

有学者认为,"小肥羊"商标在2001年《商标法》修改之前是作为共用名称存在的,是商标产权领地之外划出的"保留地".但随着新《商标法》第11条取代了旧法第8条的第(5)、第(6)两项,并在第2款中对旧法的原有规定作出了关键性的突破,即规定共用名称"经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册".该规定实际上打开了一扇共用名称通向商标注册的大门,原本作为"保留地"的共用名称,一夜之间便成为私有财产的"无主物".而要获得该"无主物",关键在于经营者对商标的使用是否取得法律承认的"第二含".而对于"第二含义"理论,该学者认为,2001年修订的《商标法》引人"第含义"的规定实际上是一场财产法律理论和实践的革命,该条款的真正作用,是在法律中确立了市场竞争、"强者通吃"的竞争原则.上述学者从产权经济学的角度对"小肥羊"商标的分析殊值赞同,但小编认为,商标的"第二含义"是消费者对该商标的理解和认知状态,并不完全取决于经营者的市场经济实力.对于"小肥羊"商标一案而言,小编认为对于存在竞争性使用某一特定商标的案件中,判断谁的使用获得显著性的关键是消费者对该标志"第二含义"的认知状况,也就是说消费者会将该标识与那一个经营者提供的商品或服务来源相联系.但是,小编觉得在"小肥羊"商标一案中,似乎存在这样两个疑问:

第一,对于"第二含义"判断的时间点在哪里?随着经营者的商业使用和广告宣传,商标在消费者的头脑中的显著性是发生变化的,前一时间点的显著性认知和后一时间点的显著性认知是不相同的.小编认为应当以商标注册申请日为准判断商标显著性是否获得.但在"小肥羊"商标一案中,法院认可了商标注册申请日之后的有关商标使用的证据,并将其作为证明获得显著性的依据是否存在不当之处.

第二,商标在使用过程中,存在地域上的差异性,不能因为一个经营者在十个省使用某一商标,而另一个经营者仅在一个省区使用同一商标,就认为前者使用范围更广,广告宣传投资更多,不顾及那一个省普通消费者的认知状态,就根据十个省消费者的认知状态赋予第一个经营者在全国的商标专用权.既然要考虑"相关公众的认知状况",就不能不考虑少数地方人群的认知状态.