网络空间中的商标冒用行为,与现实社会中传统的商标冒用行为一样,都是对商标专用权的侵犯.随着电子商务的迅猛发展,以及商标在市场交易中所逐步表现出的巨大商业价值,已经引起了各国政府以及企业对于商标的日益重视,并且纷纷从行政、司法、立法等方面给予全方位的立法保护.在此背景下,全面审岘网络空间中的商标冒用行为,以及我国法律规定在惩治商标冒用行为方面的功效已经不能回避.

(1)网络因素的考量.关于从刑事立法上对非法冒用商标行为进行打击和惩治,目前可资借鉴的有美国的《禁止电子盗窃法案》,这一法案在某种程度上为非法冒用商标行为的人罪化提供了模式借鉴.《禁止电子盜窃法案》制定于1997年,其制定的目的在于对网络空间中日益猖獗的知识产权犯罪给予否定性评价和刑事立法回应,尤其对网络空间中的商标假冒犯罪行为给予了较为严厉的制裁对此有学者进行了研究,指出:"这一法案对网络空间中假冒商标的犯罪行为给予了更为严厉的否定性评价,它企服快车面提高刑期和罚金数额,另企服快车面是规定了犯罪人主观上的无过错原则,即无论行为人是否知道商标的注册情况,只要在商品上擅自使用与他人注册商标相同或相类似的标识,并带来混淆、误认和欺诈的行为,都是假冒行为,属于商标犯罪."

不难发现,这一立法体现了刑事立法打击网络空间中冒用商标行为的严厉程度.具体言之,网络空间中冒用商标行为,由于网络的特殊属性,加之传统商标功能和传统的商标冒用行为在网络空间中的异化,使得网络空间中商标冒用行为所呈现出的社会危害性得到了无限的放大.这种冒用所带来的不再限于单纯的物质损失,而是更大程度地破坏了商标背后所承载的商誉或者对这种商誉的非法使用.关于网络空间中商标冒用行为的网络异化及其巨大危害性,以及现有法律法规的惩治无力,前文均已进行论述,在此不再赘述.但仍需强调的是,尽管考虑到我国的现实国情、法情,以及网络空间中的商标冒用违法犯罪态势,无须对此类行为进行过多的刑法干预,但是对于严重的商标冒用行为,则必须体现刑法应有的否定性态度.

(2)现实的考量因素.为了有效惩治网络空间中的商标冒用行为,笔者建议增设"非法冒用商标罪",这并不是一时心血来潮,而是出于对现实司法实践中其他相关商标纠纷的整体性思考,提出解决所有司法疑难问题的最终出路和手段.

如前文所述,我国《刑法》第213条对于假冒商标犯罪的刑法惩治仅仅限于册的商品商标,限于在同一种商品上使用与之相同的商标,而不适当地排除了对服务商标的保护,对反向假冒商标的规制,等等.因此,非法冒用商标罪的增设,对于克服当前假冒商标犯罪立法条文的局限性,全面评价当前司法实践中所存在的其他具有严重社会危害性的商标冒用行为,具有重要的作用和意义.对于此罪名的设置,其所体现的立法考量或者初衷,可以借鉴有学者所指出的:"在保护边界的划分上,应立足于保护主义的立场,同时济之以自由主义的补充;在保护重心的确定上,应强调私权保护优先,同时兼顾竞争秩序的维护,实现形式的强保护与实质的弱保护的有机结合."