本罪的主观方面只能是故意并且具有营利目的.具体而言,即行为人已知自己的行为侵犯了他人的著作权而故意实施,且意图通过侵犯他人著作权的行为来牟取非法利益,过失行为或行为人无营利目的,不构成侵犯著作权罪,对于本罪的主观罪过,存在两个问题:故意是否包括间接故意,以及关于"以营利为目的的合理性".

１．关于本罪故意的意志因素

关于本罪的故意是否包括间接故意,一种观点认为本罪可以出于直接故意,也可以出于间接故意,另一种观点认为本罪只能出于直接故意,间接故意不能构成犯罪.我们基本上赞同第二种观点.我们知道,将犯罪故意分为直接故意与间接故意的根据,是行为人对危害结果的发生所持的心理态度,亦即意志因素是"希望"还是"放任"为根据.直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度;间接故意则是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度.对于侵犯著作权罪而言,行为人对于侵犯他人著作权行为发生严重的危害后果这一点是明知的,并且行为人在对待这一危害后果的态度上是积极追求的,亦即在意志因素上只有希望发生的情况,而没有放任发生的情况.因为行为人侵犯著作权的目的是明确的,即以营利为目的,此目的的实现与危害结果的发生是同步的,行为人在追求营利的同时,必将是积极追求该结果的发生,而不可能是放任危害后果的发生,所以,在行为人"以营利为目的"的情况下,只能是直接故意,而不存在间接故意的情形.

２．以营利为目的是否合理

对于侵犯著作权犯罪是否规定"以营利为目的"的主观要件,在１９９７年刑法典的修订过程中有两种不同观点.一种观点认为,侵犯著作权犯罪不应将"以营利为目的"规定为必要要件,理由是:（１）这类犯罪虽多数具有贪利目的,但也可能是为了个人名誉或者出于某种意志而侵犯他人著作权,规定这一要件强制过窄,反而不利于打击犯罪.（２）侵犯商标权、专利权的犯罪都具有贪利性的特点,修订草案却没有规定它们必须"以营利为目的",显然不相平衡.（３）许多国家的刑事立法例如日本、法国、意大利等,也都没有将"以营利为目的"规定为这一犯罪的主观要件.

另一种观点认为,对侵犯著作权犯罪的原有规定不做修改,即仍然把"以营利为目的"作为犯罪的构成要件,理由是:近些年盗版犯罪猖獗的根本原因是暴利的驱使.刑法考虑设置一种犯罪的某一构成要件应着眼于普遍性的问题,而不能图个别、特殊情况而影响对全局的选择.规定"以营利为目的"作为构成要件,适应了同这类犯罪作斗争的需要,是符合我国国情的.

立法最终采纳了第二种意见.我们则赞同第一种观点,企服快车面,"以营利为目的"确实缩小了刑法对著作权的保护范围,不利于打击犯罪.现实生活中,行为人复制、发行他人作品,或制作假冒他人署名的美术作品等行为不全是为了营利,也可能是为了盗窃他人名誉或诋毁他人名誉,如果造成严重后果的,完全应该受到刑事处罚.另企服快车面,我国已加入了多项知识产权公约,加大知识产权的保护力度,与国际知识产权保护制度接轨也是大势所趋.１９９７年刑法修改时对"以营利为目的"未作改动,除了第二种意见中阐述的理由外,还可能是因为刑法分则第三章第三节中的各种知识产权犯罪原来分散地规定于各种刑法规范中,且不是同时制定和颁布的,加之这次修改刑法缺乏必要的整合和协调所致.我们建议取消本罪的"以营利为目的"的规定,这样不仅不会削弱对以营利为目的侵犯著作权犯罪的打击,还可以将具有其他犯罪目的的严重侵犯著作权的行为纳入刑法的保护范围,从而全面惩治犯罪.