为了提高审判水平,规范诉讼行为,我曾经提出知识产权侵权行为认定流程.实际上,流程的每一步骤都与证据制度、举证责任相联系,都与当事人的诉讼请求相联系.举证责任是根植于诉讼请求的,并为它能否得到支持而服务.证据制度是这个框架的支撑,审判流程则是将当事人诉讼请求和举证责任串联起来的一条线索.比如专利侵权案件就有其独特的审理方法.侵犯发明和实用新型专利权案件的审理,一般应当遵循这样的思路:

第一步要依据专利权利要求的内容确定专利权的保护范围,也就是对权利要求进行解释.为了方便比较,对于内容比较复杂的权利要求,通常可以划分为若干个相对独立的技术特征.第二步要查明被控侵权客体即被告生产的产品或者使用的方法的相应技术特征.第三步要对确定的专利权的保护范围与被控侵权客体进行比较,做出构成侵权还是不构成侵权的分析认定.这三个步骤是一个也不能少的.

其实,各类知识产权侵权认定都有一个认定的流程可以遵循.知识产权法都对侵权行为进行了列举式的描述,都对侵权行为做了种种规范性的规定,这也就构成了认定知识产权侵权行为的法定标准.侵权与否,有一个依据标准进行比对的思维过程.

从总体的情况看,对各类知识产权侵权行为的认定,都具有一个大体相同的认定流程,法官一般均按照该流程或者思路细致、严密地对所要认定的行为进行是否为侵权行为的客观判断.该认定流程将法官的主观意志纳入一个相对固定的思维模式,便于法官的认识进入一个可见又易于操作的程序,保证法官的内心判定更符合客观实际,更具有客观实在性.

虽然对各类知识产权侵权行为认定各有特色,但它们的共性决定该认定流程的基本步骤为:

第一步,原告权利及保护范围的确定;

第二步,分析其保护范围的构成要素;

第三步,针对被告的被控侵权物提出并确定其权利实现范围;

第四步,分析被告被控侵权物权利实现范围的构成要素;

第五步,将两者被确定的范围和具体构成要素进行对比,准确适用各项判断原则和方法;

第六步,相同或相似性的判断;

第七步,做出认定侵权或不认定侵权的结果.

侵权认定的流程概括了侵权诉讼的主要问题,每一步都涉及原告的诉讼请求或者被告的抗辩意见,同时都以双方所提供的证据和举证责任作为支撑.即使作为诉讼的新手,如果能够掌握这个流程,并细致审慎地把握每个环节的证据问题,大的方向一般不会出错.这也是实行知识产权审判规范化、迅速提高知识产权审判水平的一个重点措施.最近,最高人民法院民事审判第三庭将这个审判流程列入了规范、整顿诉讼行为以及知识产权法官应知应会的内容.

总之,正像有的同志所说的,"打官司"很大程度上就是"打证据".双方当事人之间以往发生的都是"客观真实",而法院通过证据认定的是"法律真实"或称为"程序真实".人民法院的审判,应当努力追求"法律真实"与"客观真实"相一致.

应当说,法院审判所能达到的"客观真实"受到了双方当事人提出的证据和其他时间条件的限制.如果企服快车当事人的主张拿不出相应的证据来证明,就算是"客观真实" 的,也不能成为人民法院审判的依据.这是由诉讼的性质、审判司法工作的特点所决定的,非常需要得到社会的理解.在市场经济中的各类民事主体,也应当有这样的意识,在平常的没有发生纠纷民事关系中,就应当规范行为、谨慎从事、诚信为本、留有证据.

所以,在一个市场经济的社会中,在一个法治的社会里,确实需要当事人有证据和证据风险的意识,有商业风险的意识,尽量保留好各种有可能产生纠纷的证据,否则即使你有理也可能得不到法院的支持,要承担败诉的风险.在某种条件下,能否胜诉,关键在于你能不能拿出非常有利的证据.市场经济的这个游戏规则,我们不得不遵守.除此之外,还没有更好的对策.