依据我国《商标法》的规定,商标注册实行自愿原则,因此在现实经济生活中就产生了注册商标和未注册商标,现行商标法只从管理的角度对未注册商标进行调整,对于未注册商标的保护主要体现在２００１年《商标法》第三十一条有关制止抢注行为,但对一旦抢注成功后,抢注人能否要求商标在先使用人停止使用或者损害赔偿未置可否.

２０１３年修改的《商标法》第五十九条第三款明确:"商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识."

按照２０１３年《商标法》的规定,可以将商标在先使用权做如下界定:即在注册商标的申请日之前,就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的,该商标使用人有权继续在原商品或者服务使用范围内继续使用该商标.

世界诸国或地区相关立法例之比较

中国台湾地区《商标法》第二十三条第二款规定:在他人申请商标注册前,善意使用相同或者近似之商标图样于同一或类似之商品,不受他人商标专用权所拘束,但以原使用的商品为限.依该款规定,商标在先使用权的构成要件有:（１）在他人申请商标注册前,使用人就已有使用的事实;（２）使用人的使用须基于善意;（３）使用人使用的商标图样与他人申请注册的商标图样相同或近似,且使用在同一或类似商品上.《日本商标法》第三十二条规定:在他人申请注册商标之前,在日本国内非以不正当竞争为目的就已在该商标注册申请指定的商品或服务或者类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或者近似的商标,而且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时已在消费者中驰名的,该商标使用人有权继续在前述商品或者服务上使用该商标.依该条款规定,商标在先使用权的构成要件有:（１）在他人提出商标注册申请前,在日本国内已在该商标注册申请指定的商品或类似商品上使用与申请注册商标相同或近似商标;（２）使用非以不正当竞争为目的;（３）当他人提出该商标注册申请时,与该商标相同或近似的商标作为与先使用人业务有关的商品的标志已在消费者中驰名;（４）先使用人在其商品上持续使用该商标.

属于大陆法系的日本和中国台湾地区商标法强调在先使用人的主观状态,即使用人的使用必须出于"善意"或者"非以不正当竞争为目的",两者的不同之处在于《日本商标法》要求在先使用的商标"作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时已在消费者中驰名".小编认为,日本法有关在先使用商标驰名的要求有利于维护商标权取得注册原则的权威,但不利于保护善意在先使用人的利益.而且,如果在先使用人的商标在他人提出商标注册申请时已在消费者中驰名,那么该他人的申请就可能具有不正当因素.因此,日本法有关在先使用商标驰名的规定过于严格,不宜采纳.根据《英国商标法》第十一条第三款规定:在他人注册或者使用商标之前,在特定地域内商业过程中连续使用未注册商标或者其他标志不构成对注册商标的侵害.此处的未注册商标和其他标志作为"在先权利"受到保护.但该法对"在特定地域内"未做具体规定.

《美国商标法》第二条规定,在商业中并存合法使用而使之有权使用的商标可以准予并存注册.产生并存注册的必要条件是,在后申请人对其商标的商业使用必须先于在先注册申请人或者注册人在美国专利商标局提出商标申请之日,否则不存在并存注册.如果有管辖权的法院终审决定一个以上的人有权在商业中使用相同或者相似的商标,可由专利商标局长准予并存注册,同时规定各商标所有人使用其注册商标的方式、地点或者有关商品的条件和限制.

属于英美法系的英国和美国没有在字面上就在先使用人的主观状态做出规定,美国商标法更注重在使用后果上要求"不会造成混淆、误认或者欺骗".以美国立法里给予在先使用人的救济最为有力,它不但承认在先使用人可以有条件地继续使用,而且可以有条件地予以并存注册.

两大法系的商标先使用权制度的共同特点在于:在先使用人的使用必须先于商标注册人提出商标注册申请之前,在先使用人继续使用的权利限于原使用商品或者服务.这对于中国构建商标在先使用权制度具有借鉴意义.我国２０１３年修改的《商标法》第五十九条第三款:"商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识."的规定,与世界各国的规定一致,在先权利保护的制度与世界接轨.