事实上,知识产权的正当性在某种程度上恰恰是建立在对公共领域认可和承认的基础上,没有公共领域的被承认,也就没有版权的正当性可言,因此,公共领域和版权实际上是一同诞生的.

目前,关于公共领域的探讨中少有对商标法公共领域的分析.笔者认为,其中的原因很有可能是认为商标权保护和版权、专利权保护的制度逻辑存在重大区别.

版权法和专利法旨在为知识产权的创造提供激励和回报,以鼓励更多创造成果的公开和传播.因此,足以确保激励和回报的保护期限届满后,专有权便终止了.

商标权保护则只要持续使用,可以永久存在,并不存在保护期限问题.此外,即使商标因为连续不使用而被撤销进入公共领域,其他竞争者也可以再将其申请注册为商标.因此,已经被撤销或放弃的商标并不能确保一定进入公共领域,继而成为任何人都可以自由使用的标志.这与通常所说的知识产权公共领域具有不可撤销性的特征也存在不同."发明人可以抛弃其发明,而将它交给或奉献给公众.这种没有形成的权利一旦失去,以后就不能随便恢复;因为一旦礼物以这种方式给予了公众,它们就成为绝对的."在此种意义上,商标法对商标权的保护似乎并不能或者也没有意图助力于公共领域的繁荣.

笔者认为,尽管商标法和版权法、专利法的制度逻辑存在区别,但公共领域概念对于商标法的保护同等重要.特别是在商标权不断扩张的当下,对商标法中公共领域的肯认和保护对于有效维护商标权保护的利益平衡,实现商标权保护与竞争自由、表达多样性、文化彰显等的协调,都具有重要的理论和现实意义.

纵观商标法的制度体系,商标法在存量和增量两个层面构建了完善的保护公共领域的制度体系.企服快车面,商标法力求防止商标权的授予不当地侵入公共领域,确保基本的符号资源保留在公共领域中.

首先,特定的符号资源绝对排除出可以商标注册的范围,确保社会公众可以自由使用.各国商标立法都规定一些与政治、文化、宗教等密切相关的符号资源,或者与实现产品功能必不可少的特征,无论是否具有显著性,是否经过使用,都不允许商标注册.《保护工业产权巴黎公约》第6条亦规定,本联盟各国同意,对未经主管机关许可,而将本联盟国家的国徽、国旗和其他的国家徽记、各该国用以表明监督和保证的官方符号和检验印章以及从徽章学的观点看来的任何仿制用作商标或商标的组成部分,拒绝注册或使其注册无效,并采取适当措施禁止使用.我国商标法第十三条规定:"以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册.""人人皆可自由使用的符号资源库为经营者提供了平等的沟通渠道,他们可以据此向消费者传达产品相关的信息,进而参与市场竞争.自由使用描述性的标志和通用的符号,可以使经营者方便地向公众传递产品或服务的信息;功能性的产品元素特征则通过丰富市场中可供选择的产品种类而促进竞争."

其次,并不是任何标志均符合商标注册的条件,只有具有显著性的标志才允许注册为商标.那些不符合商标注册条件的标志,例如,不具有显著性的描述性标志、通用标志,仍然属于公共领域的一部分,不受商标权保护范围的影响.只有这些标志经过长期使用获得了与原有含义不同的意义时,即具备了识别商品或服务来源的功能时,商标法才允许使用人将这些标志从公共领域转为使用人专有控制的范围.因此,显著性的要求实际上也划定了商标权的保护范围和公共领域之间的界限.再次,商标权的保护范围存在固有的限制,权利人无权禁止所有的使用标志的行为,而仅仅限于作为商标使用的行为.商标性使用制度对商标权保护范围的内在限制可以将特定形式的具有重要社会、文化以及经济价值的使用标志的行为排除出商标权的保护范围,从而捍卫商标法的公共领域.与版权法、专利法不同,商标法赋予使用人的权利并不是一般意义上的"复制权"或者"传播权",也不是一般意义上的"制造"和"使用"的权利.即使特定标志之上授予了商标权,基于个人生活需要、宗教、文化、教育或者政治目的非商业性使用该标志的行为仍然不属于商标权的控制范围."当商标超越其原本识别商品来源的功能,进入到社会公共空间,成为我们语言不可分割的组成部分,这些商标已经在扮演商标法之外的角色.当商标具有这些文化意义时,第一修正案便开始发挥作用.在此种情况下,只要社会公众是在识别来源功能之外的意义上使用商标,商标权人便无权控制社会公共话语."在新闻报道、评论、滑稽模仿等活动中,仅指示性或者附带性地提及他人的商标,只要没有造成来源的混淆误认,也不可能构成商标侵权."评论家应当有权使用商标作为批评经营者商业政策的基础;艺术家应当有权在创作的作品中使用他人的商标;消费者也应有权使用特定的商标彰显特定的生活方式或态度."

另企服快车面,通过对商标使用的要求,商标法不断创造出具有特定意义和价值的标志,丰富了公共领域可资利用的符号资源,提高了公众沟通、表达的便捷性和多样性.如果说对于智力创造性成果,其保护的逻辑在于"以公开换垄断",那么对于商标而言,则是以"使用换垄断"."几百年前近代国家创制的知识产权制度,不过是为我们提供了一个保护知识活动、追求智慧生活的'衡平的机制'.具体的权利客体的获得条件需要立法者、司法者、授权行政机关,根据人类知识活动的特点,经过特别的对价来确定应不应该保护和用什么样的对价条件来保护,以实现知识活动过程中不同责任分配,促进知识活动的发展."

就商标权而言,其具体的"对价条件"即为商标使用,通过商标实际使用于商品或服务之上,使特定的标志在原有含义外产生新的意义和价值,不仅包括识别商品来源的信息,可能还包括言论表达、身份彰显以及价值理念等方面的意义."一些商标甚至进入我们的公共话语,成为我们语言不可分割的一部分.商标常常会填补我们词汇的空白,给我们的表达增添一种现代气息."事实上,对于具有较高知名度的商标而言,其代表的不仅仅是简单的表明商品或服务的来源,而成为消费者身份的象征,或者代表了消费者的生活态度,进而成为一种公共语言."商标本身已经成为一种有价值的工具,代表使用商标人的地位、喜好和愿望.一些商标已经成为语言的一部分;另一些则成为充满活力、引人入胜的代名词.从某种意义上说,商标是新兴的通用语言,只要对这些术语有足够的掌握,就可以让人了解世界,并在此过程中享受生活的舒适."

因此,在此种意义上,尽管商标权可能会无限期地延续下去,但商标法基于商标使用的要求,仍然通过在公共领域中未开发的标识上添加复杂的含义来扩大公共领域的范围.